欺瞒工商涉嫌三角诈骗变更股权是否职务侵占|《刑事辩护实务》暨《北大刑辩讲堂》第十次课程综述

昵称21921317 2015-11-25

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欺瞒工商涉嫌三角诈骗变更股权是否职务侵占|《刑事辩护实务》暨《北大刑辩讲堂》第十次课程综述

课程：《北京大学刑辩讲堂》第十次课

时间：2015年11月23日周一

讨论案件：诈骗案件

授课律师：毛洪涛

授课教师：陈兴良

综述人：付明燕

课程助教：徐然、蔡仙、吴雨豪、陈尔彦、苟晨露、付明燕、黎玥、徐成

2015年11月23日晚上六点半，由北京大学法学院与北京市律师协会合作开设的《刑事辩护实务》暨北京市律师协会阳光小班《北京大学刑辩讲堂》第十次课，在北京大学二教319教室顺利开展。本次课程讨论的是一个涉嫌诈骗罪的真实案件，课程由北京市律师协会青工委副主任王兆峰律师主持，由中华全国律师协会刑事委员会委员、北京德和衡律师所副主任毛洪涛律师和北京大学法学院陈兴良教授共同作为主讲人讲授。

《刑事辩护实务》暨《北大刑辩讲堂》，是由北京大学法学院和北京市律师协会合作开展的新课。一方面，在授课内容上，旨在将刑事辩护的理念和技术引入教学，将著名刑辩律师的办案经验规律化、可授化，由此让学生接触刑事辩护的现状，了解刑事辩护的专业性，激发学生关注和参与中国刑事法治事业的热情。另一方面，在授课形式上，也在探索法学教育中理论与实践相结合的新路。通过撰写每周一案的控辩意见，唤醒学生在教学中的主体性，推动学生由被动接受知识者向主动训练能力者转变。

本课程的授课对象由北大本科生、研究生和北京市青年律师共同组成，由北大教授和知名刑辩律师同堂授课。课程采取每周一案的方式，授课律师提前一周发放真实案件材料，学生提前阅卷，在课下进行小组讨论，撰写控辩意见。在课堂上，首先由在校生和青年律师发言报告，再由授课律师结合自身办案经验对案件进行剖析讲解，最后由北京大学教授进行点评。自本期起，还会不定邀请检察官、法官参与课程讨论。总之，围绕着同一起案件，针对在校生与青年律师合作撰写的控辩意见，律师、学者以及法官检察官等，从理论与实践的各个角度展开全方位的分析和解读。

本次课程分为三个阶段，第一个阶段由各小组代表发言并展开辩论；第二个阶段由毛洪涛结合办案经历讲授辩护经验；第三个阶段由陈兴良教授进行分析总结。

在课程的第一个阶段，第四组、第五组同学作为公诉人，第一、二、三组同作为本次的辩护人，各自发表了精彩的公诉词和辩护意见。

首先上台发言的是担任本案公诉人的第四组，代表发言的是塔巴热克同学和孙永生律师，其从案情简介并陈列主要证据后，控方第四组根据诈骗罪的构成要件一一指出，被告人甲实施了伪造被害人乙签名的行为并提交至工商登记机关的欺骗行为，使得行为使工商登记机关产生错误认识，而具有变更登记的权力和能力的工商登记机关基于错误认识做出了变更登记，导致被害人乙丧失在甘肃金呈矿业有限公司30%公司股权且其对价为60万元。关于刑法上的处分行为这一重要问题，控方第四组提出，刑法意义上的处分是不能等同于民法上的所有权转移，登记才是被害人对股权完全丧失控制的时间节点。而在主观构成要件上，被告人具有非法占有目的，且伪造签名行为明知且故意。综上被告人甲构成三角诈骗。最后在量刑建议，控方第四组认为该案数额属于刑法226条规定的“数额特别巨大”，建议判处有期徒刑10-13年。

控诉组之二为第五组，发言人为马永强和单兰兰律师。单律师首先进行了详细的案情梳理，马永强同学随后进行法律适用陈述，认为其一，甲通过伪造股东会决议以及转让协议中乙签名的方式，虚构了存在全体股东决议的事实，隐瞒了股权转让违背被害人意愿的真相，系骗取工商部门股权变更登记的欺骗行为；其二，工商登记机关陷入错误认为并处分了财物，犯罪对象是股权属于财产性利益，也是诈骗罪犯罪对象；其三，工商登记机关在事实层面和法律上都有对股权的处分权限并具有处分地位；其四，被告人的行为使得被害人丧失了30%股权及其股东地位。最后，对于诈骗数额的计算和主观故意，控方第五组同第四组一样，认为属于226条数额特别巨大，且满足该罪的故意。因此，他们最终控诉被告人甲构成三角诈骗，并做出相应量刑意见。第五组同学同时提出，该案现有证据并不足以认定存在经济纠纷。

接下来是辩护环节，首先是第一组作为辩方小组发言，发言人是蔡心怡同学和张杰律师。第一组主要从案件事实和证据、法律及程序三方面做出辩护意见。第一组腾威，被告人甲的供述非常稳定，相比之下乙和丙的供述则针对是否代签等问题多次前后矛盾，因此没有达到事实和证据排除合理怀疑的程度。在法律上，辩方第一组认为被告人甲行为不构成诈骗罪，其分别从甲不具有使受害人乙陷入错误认识而处分其财产的行为、工商登记机关不具有处分权力和地位等几个方面来论述。最后在程序上，辩方第一组通过对补充侦查时间的整理，认为三次补充侦查超过了刑诉法为期一个月时间规定。

随后是辩方第二组发言，其发言人为林子恒同学和张森林律师。第二组的辩护思路主要分三步。在事实梳理之后，他们首先提出管辖权异议，认为本案应由被告人甲所在部队的保卫部负责侦察，由当地军事法庭审判。在法律上，针对控方的三角诈骗指控，第二组认为甲并未伪造《股东会决议》和《股东出资转让协议》，因此不属于虚构事实，隐瞒真相的行为；第二是通过对三角诈骗的学说整理，辩方第二组提出工商局也不能成为三角诈骗中的受骗人，其工商局变更股权登记的行为不属于基于错误认识处分财产的行为；第三是在主观上甲也不具有非法占有目的。最后，他们提出控方指控30%股份的犯罪数额也存在计算错误。

紧接着是辩方第三组发言，发言人为蔡腾同学和徐卫平律师。第三组认为，在客观上，甲没有实施使得乙处分其股权的欺骗或隐瞒真相的行为，且乙本人没有被骗，不存在诈骗罪的犯罪行为。他们提出，被告人行为并不满足三角诈骗，因为股份转让协议为基础，股东名册变动为公示，因此在后的工商登记并不是处分行为。在主观上，辩方第三组认为，甲与乙发生的是经济上的纠纷，没有刑法上的非法占有目的。综上他们认为，本案实为民事股权纠纷而非刑事诈骗。

随后，课程进入了法庭辩论阶段。控辩双方围绕三角诈骗的事实和法律问题展开激烈交锋。双方唇枪舌剑，妙语连珠，你来我往，互不相让，智慧的火花在教室中激荡。

课程进入第二个阶段，毛律师首先对各组表现进行简单点评，肯定各组都围绕了该案例的重点即三角诈骗进行讨论。

第一组的亮点在于不单单进行实体之辩，还提到了程序之辩，比如三次侦察羁押期间的超期，而这在实践中是非常重要的问题；

第二组则准备得最为充分，其对工商登记机关是否有处分权以及登记行为是否是处分行为论述的两个问题论述得正合律师之意。

第三组的同学作为辩护人非常有激情且准备充分，律师表现则显得更为含蓄了。

此外，第一组、第二组的同学表现得也很好，准备充分。

进入对于案情的实际分析时，毛律师首先对案件背景和案件事实进行了详细介绍。随后，在事实问题上，毛律师提出了本案的两个重要争议点：其一，本案是否存在三角诈骗问题；其二，股权是否属于刑法规定的本单位的财物。

就第一个争议点，毛律师认为该案不是三角诈骗。理由如下：其一，按照《公司登记管理条例》27条规定，申请变更的材料之一是公司法定代表人签署加盖印章的申请书，而这种变更行为须经法定代表人及掌握公司印章的人员才可办理，只有利用职务上的便利方可实施；其二，工商登记机关不能成为三角诈骗中的受骗方，因为其不存在对股权的处分权，工商管理机关作为备案登记机关仅行形式上的审查而非不是处分；其三，根据公安部经侦局《关于非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》，如果能够认定行为人主观上有非法占有目的就应当以职务侵占罪论处，而不作为三角诈骗以诈骗罪论处。

针对第二个争议点即公司中其他人股东的股权是否是公司财物的问题，毛律师首先向同学们介绍了该问题学理上的不同学说。肯定说认为，股东股权属于《刑法》271条所写的本单位财物，股东的财产成为股权后即脱离股东成为单位财产，公司对股东投入的财产享有独立支配权，财物是在公司的实际控制之下，因此股东股权当然属于本单位财物；否定说则认为，股份是股东出资的对价，是股东所有，公司不享有所有权。毛律师同时指出，司法实践中针对股权登记相关问题的处理非常混乱，大量利用职务便利非法占有本公司股权的行为，有的被工商行政管理机关按照《企业法人登记管理规定》的相关规定依职权直接变更恢复原股东权利，另外有大量该类争议通过民事诉讼形式解决，而极少数是以职务侵占追究相关人员刑事责任，这其中的核心就是对公司中其他人股东的股权是否是公司财物问题定性不一。

毛律师认为，相关司法文件对于该问题的规定，也存在很大不同。其中重要的三份文件如下：一、2003年全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会刑法室、最高人民法院研究室、刑二庭、最高人民检察院研究室、侦监厅、公诉厅、中国检察理论研究所、中国人民大学法学院联合举办的研讨会发布《对妨害公司、企业管理秩序犯罪法律适用问题研讨会会议纪要》，其规定将本单位对外投资的股权变至个人名下行为构成职务侵占，而将本单位其他股东股权变至个人名下则不构成职务侵占，其实际上采用了否定说；二、2005年《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会对关于公司人员利用职务上的便利采取欺骗等手段非法占有股东股权的行为如何定性处理的批复的意见》，其规定股权属于财产，但是对何为本单位财物没有明确；三、2005年公安部经侦局《关于非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》，其内容则采用了肯定说。涉及到构成职务侵占的上述三个文件内容都不相同，直接导致了司法实践中处理的混乱。

分析完本案案情后，毛律师结合此案根据实务经验提出了对担任刑事辩护人的感悟和建议。毛律师认为，作为刑事辩护人，其不单应该熟知刑法刑诉法和司法解释立法精神，还应当熟知与本案相关的其他法律法规及司法解释和立法精神。随后，毛律师根据自己多年的从业经验总结了刑事辩护实践中的五点习惯做法：其一，二审实际开庭率很低，一般进行书面审理则意味着案件会被维持；其二，即便是二审法院案多人少，有些案件二审应当开庭审理；其三，虽然一审事实不清证据不足按照法律规定可以由二审直接改判，但实践中二审法院极少直接改判无罪而大都发回重申；其四、对于侵犯财产类案件，虽然仍属于公诉案件，但办案机关非常重视被害人的态度，此关系到的绝不仅仅是被害人谅解之后法院从轻处罚问题，而是实际上将对法院法官处理案件的产生重要影响；其五，由于无罪判决将直接引发国家赔偿和对相关人员的追查，所以真正由一审法院判处无罪的案件非常少，多数都由检察院撤回作不起诉处理。

随后毛律师根据本案的实际情况，并对本案的辩护目标和辩护的进展进行了简单介绍。

课程的第三个阶段由陈兴良教授讲授。在对同学们的报告进行了简单评价后，陈兴良教授从理论的角度对本案进行了条分缕析地解说。

陈兴良教授指出，诈骗罪不仅是财产犯罪中构造最复杂的罪名，也是刑法罪名中构造罪复杂的罪名之一。刑法中的诈骗罪和普通民众理解的诈骗之间的诈骗区别也是很大。而关于诈骗罪的构造，其主要构成要件是：行为人虚构事实隐瞒真相——被害人陷入错误认识——被害人基于错误认识处分财产——被害人受到财产损失。因此，诈骗罪中不仅是需要被告人的行为要素，还需要被害人具备一定的行为要素，这也是其复杂性的体现。而本案中的诈骗罪甚至更复杂，这体现在本案的犯罪对象即股权，其不同于一般财物，且涉及到股权登记，进而引发了股权登记的效力到底是实质性还是形式性的问题。

陈兴良教授随后对律师提出的本案两个重要争议问题作出了回应。他认为，首先，按照控方指控的事实来看，控方定罪思路是三角诈骗，即被害人本身没有被骗，而被骗的是工商登记部门。三角诈骗虽是理论上问题，但是在实践中也是被认可的，是诈骗罪的特殊形态。否定本案定三角诈骗的观点会认为，工商登记不是实质股权变更而是形式上的，当合同成立之后股权已经转移。通常情况下，根据公安部经侦局《关于非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》的相关规定，该类案件很有可能会被定成职务侵占案件。但问题是，公安部该规定本身可能存在不妥，针对股东股权是否是本单位财物问题，认定股权是公司财物显然不符合公司法规定。

陈教授随后谈到诈骗罪和职务侵占之间关系的问题，他认为，两罪区别在行为时财物的占有状态而不在于行为方式。职务侵占罪可以作为一种特殊的非国有公司企业人员的贪污罪，其行为表现有利用职务便利的侵吞、诈骗和盗窃等。

回到本案中，陈兴良教授指出本案的重要争议点之一确实在于股权何时转让问题，是公司决议达成即可变更，还是股权名册变更及工商管理部门登记才认为转移？

在前述问题的思考下，陈兴良教授提出了对本案的新思考—被害人究竟是谁？他认为，本案中乙没有财产损失，实际上有损失的是被变更登记的第三人。在此问题上，陈兴良教授列举了一房二卖的案例，并认为已经转移但过户给第三人的行为是民事欺诈，而甲转移并过户给乙又伪造乙的签名去工商机关过户给丙从而卖给丙的行为，则是诈骗，此时法院撤销后房屋仍然是乙的，受到财产损失的是丙。类比此案，甲假冒乙的签名将转移给第三人，被害人应当是该第三人。股权登记的特殊之处在于，登记是对股权处分的确认及生效，其变更登记在一定程度上可以视为实质性的处分；但和其他财物的处理相比来说，登记又是可以撤销的，撤销后股权又回到被害人名下。所以陈兴良教授认为，从理论上来说，该案应当是对接受股权转移的第三者的诈骗。实际上，由于控方、辩方、和法院有各自的立场，陈老师指出理论上的对该罪的定性在实践中也未为可用，然而理论仍旧具备很重要的指导作用。