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庄志叶:刑事辩护的五个力:阅卷是基本功

 隐遁B 2023-03-30 发布于广东
怎么样才能做好刑事辩护?年轻律师如何提升刑事辩护的能力,我认为首先要从阅卷这个基本功做起。阅卷是刑事辩护律师的基本功,是所有工作的出发点。只有认真阅卷才能制作好的辩护词,才能做好当庭质证、答辩,才能达到好的辩护效果。太阳底下没有新鲜事,阅卷多了,对案件走向也能有个预判,进一步的也能提升接案件的能力,能预估到案件可能存在的问题。法律的生命在于经验,肚子有几百本案卷打底,刑事辩护做起来就能游刃有余了。
下面,我就以刑事辩护的五个力,来阐述一下律师如何阅卷。

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首先给大家普及一下刑事律师如何阅卷(程序篇)
1.需要哪些材料。律师证、公函、授权委托书(委托人身份证明)。
2.哪些材料需要复制。程序性的是否需要?羁押期限,权利义务告知书。关键节点还是需要的,做非法证据排除的时候就需要。
4.录音录像是否需要复制,电子数据是否需要(电子数据的质证问题)。有什么作用?为了非法证据排除。
3.是否一定可以复制。检察官不让复制怎么办?当场观看。提出疑问,让检察官自己查验。
5.复制材料不全怎么办?再次复制。到法院在复制。
6.退回补充侦查材料是否需要及时阅卷?
律师如何阅卷(实体篇)
1.律师是否应该制作阅卷笔录,阅卷笔录是庭审的基础。时间长了容易忘记。很多辩点在制作阅卷笔录中能够发现。
2.如何制作审查报告?如何审查证据,这块有待展开,可以说的东西太多。可以借鉴检察官的审查报告。我这里分享王勇的审查报告。
3.阅卷的目的是什么,如何提炼案件争议焦点,如何对证据进行质证。如何展开释法说理。
正文部分。
我从五个力的角度,结合我曾经办理的一些案件,说说律师如何阅卷。
1.讲故事的能力。(想象力)
我觉得讲故事是贯穿刑事诉讼全程的。(这个大家不要笑,讲故事不是longlongago)。公安、检察讲述的嫌疑人构成犯罪的故事,我们律师讲的是无罪、罪轻、人情的故事。证据是对故事的证明。不会讲故事、讲不到要点、自说自话,都不是好的辩护。刑事辩护考验的就是律师讲好故事的能力。
阅卷从哪里开始?我认为从公安的起诉意见书开始最好,可以直观的先看公安讲的故事。有的年轻律师最喜欢看的是犯罪嫌疑人口供。口供有他的直观性,但也容易反复、易变。而且口供会有若干份,口供的细节还需要进一步强化。  
例如强奸案件,两个案例。一个是检察院不批捕的案件(衣服叠的整整齐齐)。一个是约炮的案件(有聊天记录)。
被害人说嫌疑人强奸了我,嫌疑人承认发生了关系,但是女的愿意的。双方都在讲故事,就看法官最后相信哪个。
律师怎么看嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言?讲故事的基本要素,时间(when)、地点(where)、人物(who)、起因(why)、经过(手段)、结果。就还是以强奸案件为例,女的是不是来大姨妈了)、开房是不是在宾馆,谁开的房间,是不是前男友,怎么认识的,有没有聊过骚,强迫、威胁手段,是不是半推半就,插进去没有,射没射精,后来怎么案发的,都是可能存在问题的要素。举几个无罪的案件,女的光着身子跑出房间说被男的强奸,男的说女的自愿。最后查下来,女的搂着男的进的房间,女的身上没有伤,衣服脱下来叠整齐放在一边,最后这个案件无罪释放。
但是讲故事,也有几个注意点,一是要讲得通,二是要有证据,不然就真的变成讲故事了。有一种辩护要避免,幽灵辩护(不能证伪)。例如我办的一个故意杀人案,嫌疑人把被害人掐死之后,把尸体泡在盐酸里,监控证实嫌疑人在案发现场。嫌疑人自己辩护说是有另一个人存在,这个人杀的人。
最好的辩护是当事人自己的辩护,因为当事人对自己的事情具有讲故事的亲历性。但是律师也可以讲故事,我们要把相关的事情串联起来。于欢辱母杀人案改判了(引起舆情),昆山龙哥自卫杀人案无罪释放。这些案件都是杀人案件,但是不同的角度讲述不同的故事,可以得出不一样的结果。
明嘉靖年间,有一少妇高春芳,丧偶寡居,寂寞空守,欲嫁不能,十分痛苦。乃请一讼师,拟了一诉状:“少妇新寡,翁壮叔大,瓜田李下难避嫌,当嫁不当嫁?”县令一看,提笔判曰:“嫁”。
这其实就是不同的角度讲述不同的故事,少妇寂寞要改嫁和瓜田李下要改嫁,结果完全不一样。
如果说一个大学生去KTV陪唱,大家都会对她唾弃。如果一个KTV陪唱努力的考上了大学,大家都会对她竖起大拇指。
2.找依据的能力。(溯源力)
第一是检索,第二是解释,第三是案例。
比如在某污染环境案件中,关于危废方面的规定有这么多,检察官都没时间去一个个看下来,律师如果能有所涉猎,说点专业的抽样检测、危废鉴别标准方面的问题,会有很有的效果。《危险废物鉴别标准 通则》《危险废物鉴别标准 毒性物质含量鉴别》《危险废物鉴别标准 反应性鉴别》《危险废物鉴别标准 易燃性鉴别》《危险废物鉴别标准 浸出毒性鉴别》《危险废物鉴别标准 急性毒性初筛》《危险废物鉴别标准 腐蚀性鉴别》《危险废物经营许可证管理办法》《危险废物焚烧污染控制标准》《危险废物贮存污染控制标准》《危险废物填埋污染控制标准》《国民经济行业分类》《环境保护法》《环境影响评价法》《固体废物污染环境防治法》《关于办理污染环境刑事案件适用法律若干问题的解释》《固体废物鉴别 导则》《固体废物鉴别标准 通则》《危险废物鉴别技术规范》《工业固体废物采样制样技术规范》《国家危险废物名录》《医疗废物目录》《危险化学品目录》。
一千个读者有一千个哈姆雷特。对法条的理解也是如此。法律的解释,有文理解释和论理解释。文理解释,就是对文字从概念上所作的解释。论理解释有当然解释、扩大解释和限制解释。当然解释包括举重以明轻(允许)和举轻以明重(禁止)。法律禁止扩大解释、也禁止不利于被告人的类推解释。
律师辩护的出发点首先是找到所有的法律规定,甚至法律规定之间的不同阐述和矛盾,另外要对法律有不同的解释。
我们阅卷的时候,多问几个为什么,凭什么,其实就是抠法条、找歧义的过程?(why)例如诈骗罪,凭什么说嫌疑人有非法占有的故意?凭什么说有虚构事实、隐瞒真相的行为?谁是被害人?被害人是基于什么交出的财物,是基于诈骗行为吗?财产,哪些是财产,财产性利益是财产吗?骗嫖是诈骗吗?
那么我们再去阅卷的时候,就看到嫌疑人供述说我主观上是有非法占有的目的了,嫌疑人干了什么事情是虚构事实、隐瞒真相的行为了,被害人损失的金额确定了吗,是否还有辩护的空间了,这些问题就冒出来了。
再比如,在赌博中作弊,定诈骗。是不是一定定诈骗,诈骗金额是多少?为什么说赌博中作弊是诈骗,是因为左右了赌局的胜负,这种赌局不具有赌博的随机性。那么如果双方都作弊呢,不能完全左右赌博的胜负呢?
3.找辩点的能力。(破门力)
我们律师阅卷的目的,是为了否定。所以要带着怀疑一切的眼光去审视证据材料。所有的证据都是做出来的,那么程序是否有问题,证据的提取、证据的保存、证据的真实性是否存在问题,都是可以考虑的方向。
如何通过阅卷找辩点,我认为可以有三个层次
第一个层次是找法律定性的辩点,是此罪还是彼罪,定罪的依据是否充分。例如是组织卖淫还是协助组织卖淫,介绍嫖娼是介绍卖淫吗?卖淫女找不到了,或者嫖客找不到了,只有汇款记录和嫌疑人供述能否就认定是组织卖淫。
第二个层次是找从轻、减轻的辩点。是否是自首,是否有退赔,是否有立功,这些都是律师可以做出来的事情。
第三个层次找证据的瑕疵,做非法证据的排除。但是这类辩护很多人的着眼点是从嫌疑人供述着手,一是有很大的风险,二是不太容易有效。我认为还是要从客观证据着手,而且要找鉴定意见、搜查笔录、扣押笔录这类有决定性的证据突破。例如林森浩的故意杀人案中,对于毒物的毒性鉴定、饮水机的工作原理的辩点,致死原因、死亡原因的辩点,这些都是很有效的辩点。
我们现在有一个组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的案件,其中有一份证据是显示组织者给了协助组织者汇款40多万,所以检察官认为两人非法所得一样,平分的,所以都是组织者。其中一份关键证据就是审计报告。我们后来审查下来发现,这份审计报告的主体,这家会计师事务所不在法院的鉴定机构名录中,另外委托时间只有15天,特别着急,另外和公安自己制作的资金往来明细也有冲突,所以我们认为这份存在应当予以排除。
4.质疑证据的能力。(质疑力)
证据能力和证明力的问题。证据能力是说这份材料能否作为证据使用,包括形式上的是否符合程序,实质上的是否真实。证明力是指这份证据的效力怎么样,是否是有利害关系的人作出的。我们以前质证的时候喜欢说三性质证,真实性、关联系、合法性。引入两个力的证明标准其实是对一组证据、证据链进行评价的。
刑诉法规定,没有经过庭审质证的证据不能作为证据使用,非法证据要排除,瑕疵证据要补足才能使用。我们很多年轻律师不重视证据的质证,事实上我觉得这是很重要的一课,即使因为现在认罪认罚、辩护前移,我觉得反而更加重视对证据的质证。特别是逮捕环节,有时候一份证据就能左右一个案件的发展。例如在一个诈骗案件中,一份核心证据是嫌疑人和被害人的聊天记录,证实嫌疑人诈骗被害人的过程,但是这份聊天记录据说是从微信聊天记录拷贝出来的,但是既不是照片、也没有电子数据的收集、固定的过程,就是A4纸张打印的聊天记录。因为这份证据没有办法证实是否真实,不符合证据的收集流程,所以最后无罪释放。
对证据的质证,是具有杀伤性的武器。例如在危险驾驶案中,血液中乙醇含量的鉴定,血样提取的过程(皮肤消毒是否用了含酒精的棉签,有无用抗凝管)、血样保存的问题(是否存在被掉包、变质的可能)、血检的标准问题,因为这些证据不存在补强的可能,直接影响到案件的定性。有机会我们对某一类证据如何质证可以展开来论述一下。
有的年轻律师最喜欢质证的是言辞证据,而我最喜欢质证的是鉴定意见。
5.提炼问题、解决问题的能力。(表达力)
检索同类案件,找专业文章。可以提升我们对案件的关键问题的提炼和表达,看看别的律师或者检察官是如何阐述这个问题的,能否上升到理论的高度,或者看看还有什么好的角度可以去驳斥。
我们阅卷过程中会模模糊糊的意识到这里可能存在问题,但是对于问题是否是真问题,有没有价值,还需要进一步进行研究。所以凝练案件的问题,也是阅卷的一个重要目的。
有时候发现问题就是胜利,能帮助检察官、法官解决问题,那就更牛逼了。
律师能通过阅卷,敏感的认识到哪里有问题,但是解决问题就需要律师有超强的学习能力。例如,非法吸收公众存款的案件,对于保理这种金融产品的理解。销售劣质调和油的案件,对于调和油的化学成分的理解。金融知识、化学知识、知识产权,法律从来是解决社会问题的。
另外案件很考验刑辩律师的表达能力,既包括各种文书特别是辩护词的制作,还包括律师的言语表达能力。有些律师制作的辩护词能够一战成名,有详细的论证和专业研究,有的还有丰富的情感和文采。有些律师庭审表达能力特别好,很有气场,能给当事人以信心,给家属感觉也特别好。庭审中所有的观众都是你的潜在客户。律师言语的攻击性、丰富的文采和知识,动人的语言和感情都是加分项。
有了上面五个能力,再加上认真阅卷,做好比对,就可以更好的为发现案件辩点服务。
另外,我再说做阅卷工作的几个注意要点。
第一,制作案件阅卷笔录。因为人是健忘的,很有可能看完就忘记了,阅卷笔录是帮助我们理清头绪,帮助我们记忆的。
第二,制作思维导图。帮助梳理相关的证据和证明。
第三,制作辩护意见。基本上阅卷笔录做完,辩护意见也就出来了。
最后,最最重要的就是平时做好积累,阅卷的时候更加认真仔细一点。

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