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摘要：自改革开放至今，我国的法律已经得到了相应的恢复，律师行业得到了前所未有的发展，据相关资料显示，截止2017年年底，我国律师总人数已突破36.5万人，在这样一个庞大的律师行业中，难免会出现部分律师不谨慎造成严重后果。截止2016年底，因为刑事辩护出现问题被处罚的律师人数高达650人，最为律师界熟知的李庄案就是其中之一。这反映出一个问题，在刑事案件中，律师需要重视案件的风险防范，在刑事辩护中才能更好的发挥作用和价值，以利于法律尊严和当事人的合法权利的实现。 关键词：律师 刑事辩护 执业风险 自我防范 律师不同于古代的讼师、状师，我国《律师法》第二条规定，所谓律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。而刑事辩护律师，指接受犯罪嫌疑人、被告人的委托，或者经人民法院的指定参加诉讼，帮助犯罪嫌疑人、被告人刑事辩护权，依法维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的律师。不言而喻，律师的职责就是为当事人提供法律服务的，简单的说就是“三个维护“，即：维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。但是，律师在维护当事人合法权益的同时，往往忽略了自身的权益保护，特别是刑事辩护律师，一不小心就会让自己陷入困境甚至吊销执照，更严重的事身陷牢狱之中。 面对如此困境，刑辩律师应当如何以防范风险、保障自身合法权益，以更好的完成律师的职业使命。 一、律师刑事辩护执业风险的原因 1.1 律师刑事辩护执业立法的严苛 在刑事案件中，我国法律有明确标注，刑事辩护律师不仅仅要确保辩护方的利益不受损害，还应该明确自身的权益，规范公权力。我国《刑法》第三百零六条规定，在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。这是对律师涉嫌妨害辩护人作证罪的特别规定，这条法律无疑悬挂在律师头上的一把利剑，任何刑辩律师随时都可能成为剑下“亡魂”，震动了整个律师界李庄案便是其中之一。詹安乐曾说到：即使李庄是被冤枉的，他没有教唆龚刚模编造假的证言，也没有指使相关证人作为伪证，但是李庄并没有任何有效的证据来证明自己的无罪。作为律师的李庄在会见犯罪嫌疑人时侯太过于粗心，他根本没有采取任何的措施来防范可能出现的突变情况，就更不用说来保护自己了。这无疑是律师在执业中的一种无形压力，使得律师不能发挥真正的水平和能力。虽然新《律师法》的颁布，扩大了律师权利，对律师权利保护有所加强，但并没有根本改变律师执业环境，风险依然存在。因此，如何降低风险、加强自我保护成为刑事辩护不得不思考的问题。 1.2 律师刑事辩护执业环境复杂 首先，现在仍有一些人对律师存在偏见，律师被人视为“拿人钱财，替人消灾”的诉棍，“伶牙俐齿，颠倒是非”的伪君子，“丧失立场，助长腐败”的罪魁，不理解律师是维护嫌疑人、被告人的合法权益，是法律赋予的权利和义务。其次，一些司法人员对律师存在成见，认为律师挣钱容易，有时就故意刁难律师。再次，有事律师对案件中的证据提出异议，侦查人员、公诉人便对律师产生敌意。有的审判人员和公诉人员认为律师接受委托为被告人上诉，是跟他们作对，让他们丢了面子，甚至产生了对律师进行打击报复的心理。 1.3 律师的个人因素 一些律师自身素质不高，表现形式有：一是律师有成名心切的心理，这会增大执业风险。有些律师幻想一举成名，一案成名，当追求轰动效应的欲望与犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属的非法要求一拍即合，往往为制造有利证据而作出违背执业道德的行为。二是律师作出不恰当承诺，有些律师见利忘义，以高额收费承诺为当事人包打官司，如果案件败诉极容易引发律师与当事人之间的矛盾和纠纷。 二、提高刑事律师的自我保护意识 在刑事案件中，律师必须要明确自己担负的责任，自己的执业道德素养，摆正自身的位置，要正确处理好自身和当事人之间的关系，切记千万不要轻易给当事人许下承诺，因为辩护中会出现很多的变数，刑事律师应该有自我保护意识，避免祸从口出；刑事案件中，辩护律师还应该从提升自我保护意识的观点出发，保持自己与当事人之间的距离，严禁因为一些利益，做出违法乱纪的事，影响自身的职业生涯。 三、律师在刑事辩护中会见，存在诸多的风险 3.1 律师在收案时候的风险 收案时，一定要做好接谈笔录，核实委托人身份。也许许多律师，特别是青年律师会认为，接谈笔录无关紧要，大家都是基于彼此信任建立的委托关系，而且委托的事项和法律关系简单，有无接谈笔录都无所谓，但就是这种侥幸的心理，往往后期给律师造成很大的困扰。特别是在刑事案件中，大多数刑事案件中的犯罪嫌疑人或被告人都处于在押状态，我国《刑诉法》第三十四条第三款规定，犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。我们需要注意审查判断是否是监护人、近亲属来委托。因为在许多共同犯罪案件中，有的是同案犯安排人来委托套取信息，比如一些顶包的“小弟”被羁押后，真正的“带头大哥”就会帮小弟安排“后事”，请律师，这将导致司法机关办案受阻，律师也存在被追究责任的风险。 3.2 律师在递交手续时的风险 法律规定，一般情况下，律师凭三证可会见犯罪嫌疑人、被告人。那么，是否意味着律师可以不用向办案机关递交手续，直接凭三证到看守所会见?实践中，根据新刑诉法规定，律师接受委托后，应当及时告知办案机关。因此，律师在接受委托后，应当先将委托人签署的委托书、律师事务所公函及律师证复印件，递交办案机关，之后再安排会见事宜。根据法律规定，律师可以向侦查机关了解案情，了解嫌疑人关押的地点，如果不到办案机关递交手续，就无法了解这些情况。律师只要履行了递交手续义务，办案机关及看守所就应当安排律师到看守所会见。这其中存在的风险是，看守所可能会以律师没有将委托情况告知办案机关为由，拒绝律师会见。并且在当前“扫黑除恶”形势下，涉黑涉恶案件一定要及时上报，完成报告备案。 3.3 律师会见中存在的风险 第一，律师在会见涉黑涉恶的嫌疑人、被告人的风险。 如在涉黑涉恶的敏感案件中，会见最好先向公安机关报告，如公安能陪同会见，可以要求陪同会见。还有就是涉及容易翻供的案件，比如毒品案件，前期会见最好要求公安陪同会见，因为往往毒品案件很容易出现翻供情形。 第二，律师向犯罪嫌疑人提供法律咨询时存在风险。 律师在会见犯罪嫌疑人、被告人时，不是什么话都可以说，什么问题都可以回答，什么要求都可以答应的。实务中，在侦查阶段律师向犯罪嫌疑人提供咨询过程中，律师只能向犯罪嫌疑人、被告人讲清所涉罪名的实体、程序法律法规规定，应当让其根据法律的规定，如实陈述案件事实，而不可教犯罪嫌疑人、被告人如何陈述。如果律师教唆作虚假供述，律师将被投诉、处罚。 第三，律师在会见时解答方面存在风险。 当犯罪嫌疑人、被告人提出明确的问题，比如“我可不可以这样讲”、“这个我要不要讲”、“我要不要交代”时，律师一般以这样的句式来回答较妥：“你这个问题是涉及主观方面的问题，关于主观方面，法律是这样规定的……”，“你这个问题涉及到犯罪对象是否适格的问题，关于这个问题，法律是这样规定的……”，“你这个问题，涉及到犯罪事实认定的原则，即排除合理怀疑原则的问题，关于这个原则，法律规定和实践掌握是这样的……”。也就是律师回答犯罪嫌疑人问题，要用法律条文及法律条文的解释、法律原则及法律原则的解释、基本法理、实践规则等。而不引导、不唆使犯罪嫌疑人、被告人作虚假辩解。若犯罪嫌疑人、被告人按律师明确的回答去做而又造成不利影响，其会投诉律师;律师教唆、引诱犯罪嫌疑人、被告人怎么辩解，也会遭到处罚。 第四，会见中被监听的风险。 在会见嫌疑人是时，由于很多看守所条件有限，会见室只有1-2 个，导致有时律师会见需要在讯问室会见嫌疑人等。法律规定，律师会见不被监听。但这并不意味着律师可以与犯罪嫌疑人无话不谈，而这些谈话是否可能引发不利于犯罪嫌疑人权利保障的后果?所以，律师在会见时仍要有被监听的意识。虽然法律规定“律师会见不被监听”，但实际上否有监听或监控，律师是无法把握的。因此，律师有义务在会见时把该情况如实地告知被会见人。律师提供咨询意见，要自觉地接受法律和职业道德的约束，同时也要告知当事人要谨慎地提出咨询问题。这其中存在的风险是律师与犯罪嫌疑人无话不谈所产生的弊端，当事人可能怀疑律师不遵守保密和忠诚的职业道德，从而遭到当事人的投诉。 第五，传递家信中存在的风险。 犯罪嫌疑人、被告人近亲属的话，哪些可以传递给，哪些不能传递?律师是否可以带“家书”给犯罪嫌疑人、被告人看?是不是与案情无关的都可以传递?是不是什么材料都可以让其签?实务中，律师不得秘密夹带家属的信件、物品进入看守所，不得传递犯罪嫌疑人及其家属要带给对方的“暗语”，不得让犯罪嫌疑人签署与其定罪量刑有关的委托书、授权书等法律文件。 刑诉法扩大了律师会见权，同时对律师的约束也加强了，对律师进出看守所的各种监控和检查会更加严格。有些看守所规定律师不得向犯罪嫌疑人传递信件和物品，如果违反了，可能导致其向司法行政部门发出处罚建议书。 有些话有可能是有特殊含义的暗语，律师也要注意，不得传递，否则有串供之嫌。有些法律文件，涉及犯罪嫌疑人可能转移财产，转移赃款赃物，隐匿、毁灭证据，则不能签，否则可能涉嫌帮助伪造、隐匿、毁灭证据罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪。 犯罪嫌疑人如有要烟、让家人朋友登录QQ、微信、微博、告诉家属银行卡密码等不合理要求，一定要慎重，如确有必要，可先征得办案机关同意。比如，登录QQ，QQ可能就是其在犯罪中的一种工具或者是事后向同案犯传递某种信息的信号。 第六，律师在会见中，嫌疑人提出立功的风险。 如果嫌疑人提出的立功也需要谨慎，一般是告知被告人依法向相关部门举报，切勿律师代交检举信等。如果涉及国家安全等方面的内容应及时报告相关机关。我国《律师法》第三十八条规定 “律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。” 第七，律师在核实证据方面存在风险。 如何向犯罪嫌疑人、被告人核实证据?是否可以全部展示供其审阅?在实务中律师在向犯罪嫌疑人、被告人核实证据时，对犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、书证、物证、鉴定意见可以直接展示给犯罪嫌疑人、被告人，供其核对。对同案犯供述、证人证言等言词证据应就其中有异议的情节，通过口头方式进行核实。 对于同案犯供述与辩解、证人证言等言词类证据，如果直接给犯罪嫌疑人、被告人审阅，可能使其产生不实辩解，一旦翻供，律师将有面临诱导之嫌疑。 第八，律师在接待家属时存在的风险。 作为委托人的家属，有权向受委托的律师了解工作情况。律师是将所有了解到的案情都告诉家属呢，还是一点都不向家属透露?不可以将案件细节透露给委托人，更不可以透露给委托人以外的其他人。《中华人民共和国保密法》规定，国家侦查犯罪的活动属国家秘密。律师如果将国家侦查犯罪的活动泄露，可能被认定为泄露国家秘密的违法甚至犯罪行为而遭受处罚。同时，律师如果将案件细节告知委托人，可能会造成委托人因救人心切而去实施串供，伪造、毁灭、隐匿证据等违法犯罪行为，从而对诉讼造成妨害。一旦发生结果，律师难逃其责。 第九，律师在案卷使用方面存在的风险。 当案件在审查起诉后，律师可以查阅、摘抄、复制全部案卷材料，对这些材料，是否有使用规则?可否复制一套给委托人?可否全部给犯罪嫌疑人审阅?可否上网披露或以其他方式公开?律师可以通过复印、拍照方式复制案卷。原则上应当全卷复制。案卷材料在庭审公开前，不能通过上网等方式公开披露，不能复制给委托人;在庭审公开后，涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的部分，仍需保密，不得给当事人，不能上网披露。在公开审判前，案卷应属国家秘密，复印给委托人，属泄密行为。在庭审公开后，方可公开。如系不公开审理的案件，庭审后仍不允许公开。对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的内容和情节，在解密前，不得公开。否则，轻则受到处罚，重则被追究刑事责任。这样的案例并不是没有。 第十，律师在调查取证时存在有风险。 著名刑辩律师王思鲁说：“《刑法》第三百零六条像是悬在律师头顶的‘达摩克利斯之剑’，无疑是刑辩律师执业风险的来源之一，也是许多律师对刑事辩护‘保持慎戒’的罪愧祸首”。在侦查阶段，律师作为辩护人，是否可以进行调查取证?是否有权将犯罪嫌疑人所提供的作案工具提取而拒不提供?实务中，在侦查阶段，辩护律师除“犯罪嫌疑人不在现场、未达刑事责任年龄、系不负刑事责任的精神病人三类情形”外，不得调查其他证据。如果辩护律师在侦查阶段也可以全面展开调查的话，那就与国家机关的侦查权存在冲突。律师取到定罪或罪重的证据，不交出来是隐匿证据，很可能涉嫌《刑法》第三百零六条规定的帮助伪造、隐匿、毁灭证据罪，严重的将会被追究刑事责任。如果将对犯罪嫌疑人不利的证据提供出来，那就是违反《律师法》中“律师的责任是提出对犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻和从轻、免除刑罚的材料和意见”的规定，是违反职业道德，也要遭受行业处罚。 第十一，律师出庭辩护存在的风险。 在庭审过程中，律师与法官意见很多时候会出现相互左的情况，律师在庭审过程中，应当规范辩护行为，听从法官指挥，以避免发生不必要的冲突。在与法官意见不一的情况下，应当在表明意见后服从审判长指挥，不当场与审判长对抗。遇到审判程序违法情况，在庭后以书面形式提出。如果不听从法官指挥，可能会被视为扰乱法庭秩序，导致被驱逐出法庭、罚款、司法拘留、建议进行行政处罚等结果。 综上所诉，刑事案件中，辩护律师应该有相应的风险防范意识，要发挥其该有的水平，维护相关的法律权益，在公平公正的原则上开展辩护工作，如此即有利于刑事辩护律师行业的健康发展，同样有利于法制社会的建设。在刑事案件辩护工作中，控制好刑事辩护风险，也是促进司法的发展。而律师应该不断的学习，不断的提升自身的综合素质，自我保护意识，在刑辩工作中凸显律师的作用，维护当事人的权益，为法制社会贡献自己的一份力量。 作者：四川永炽律师事务所 沈大超 |
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