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言 志 说 法 和你一起 聊聊法律中 的故事 在党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》以及中央深改委第六次会议通过《关于政法领域全面深化改革的实施意见》后,新时代中国刑事司法改革步入快车道，刑事司法理念、制度发生了历史性变革。有的在2018年刑事诉讼法修正时已经入法，如认罪认罚从宽制度、值班律师制度、刑事速裁程序等；有的则是以刑事司法政策的方式体现出来，如少捕慎诉慎押刑事司法政策，有的还处于改革完善和试点阶段，如在以审判为中心下开展的庭审实质化改革、刑事案件律师辩护全覆盖试点工作、涉案企业合规改革试点工作等等。这些都对刑辩律师以及律师的刑事辩护业务带来巨大影响，在其中，既有挑战也有机遇，甚至是有风险。为什么说刑事司法改革对刑辩律师会有巨大影响，主要有下面二个原因： 一是刑辩律师的权利、义务以及职责具有法定性。律师不论是接受委托还是指派，只有成为辩护人之后，能做什么？不能做什么？该做什么？不该做什么？都有严格的要求。律师的辩护工作是在给定的制度下展开。因此，任何一项刑事司法制度的改革都会对律师的辩护工作带来巨大的影响。 刑辩律师作为法律人，在不是辩护人时，可以以法律人的身份对具体制度和规定发表评论性意见，甚至可以指出其中存在的不足以及提出完善建议。但在具体案件辩护过程中，则应以司法的态度而不是立法的态度履行职责。在辩护实践中，有立法的辩护和司法的辩护两种方式，我的理解是律师在辩护过程中，是可以通过个案辩护来推动法治的进步，推动立法的修改和完善，但在基本态度上，还是应当以务实的态度，主要进行司法的辩护。法律是用来遵守的，而不是用来批评的。律师在办理刑事案件过程中，要坚持“政治问题法律化、法律问题专业化、专业问题技术化”。 要把政治问题法律化，是因为如果案件的讨论一旦超出了法律的边界，很容易出现只讲政治效果，服从政治需要，这不仅对律师，也对当事人不会带来任何好处。律师在辩护过程中，要坚持和只从事实、证据、法律适用的角度展开辩护。不要“上钢上线、扣帽子、进行人身攻击和指责”。 二是刑辩律师为了业务发展需要因势而为。律师职业的光鲜下是律师职业面临的困顿。业务市场竞争剧烈，案源紧张，收费困难是刑辩律师挥之不去的痛楚。刑辩律师尤其是年轻的刑辩律师面临巨大的生存压力，如何让业务得到发展并取得突破是每一个年轻刑辩律师的梦想。刑事司法制度的改革会改变过去一些可能行之有效的经验和方法，也会带来一些新的机遇。 如在少捕慎诉慎押刑事司法政策之前，我们一直有刑事辩护“37天黄金时间”的说法。意思是检察机关如果没有批准逮捕犯罪嫌疑人，那么就意味着案件辩护取得了巨大成功。因为在当时的背景下，检察机关是否批准逮捕，往往是决定案件走向的分水岭。检察机关如果没有批捕了，不少案子就不了了之，即便还会走下去，也会后续取得一个结果奠定了坚实的基础，大概率会得到缓刑的结果。但在少捕慎诉慎押刑事司法政策后，对检察机关的批捕或不批捕则应有新的认识。检察机关不批准逮捕：一是不意味案件就会停下来，二是不意味法院最终会判缓刑，不批准逮捕和案件的走向之间的关联程度在减弱。在少捕慎诉慎押刑事司法政策出台后，我经常提醒我们的刑辩律师，得到了检察机关不批捕的诉讼结果，千万不能沾沾自喜，认为最后一定会有好的结果。在案件没有被检察机关批准逮捕后，要根据案件的具体情况给当事人说清楚，在后续诉讼中仍然存在风险，避免当事人在满心欢喜下最后被法院收监，最后律师被弄得左右不是人。 在大的方面，我对近年来的刑事司法改革对刑辩律师以及刑辩业务带来的影响作了如下三个方面的总结： 一是刑辩律师社会责任和市场业务并重。主要是刑事辩护全覆盖试点工作开展以后以及《法律援助法》的出台对刑辩律师以及刑辩业务的影响。 二是刑事辩护协商性和对抗性并重。主要是以审判为中心刑事诉讼制度的改革、认罪认罚从宽制度、少捕慎诉甚押刑事司法政策以及积极刑法观下轻罪化时代的到来等对刑辩业务的影响。 三是单一辩护业务向体系化刑事法律服务转变。主要是指涉案企业合规试点工作等对刑辩律师以及刑辩业务带来的影响。下面，我结合个人的认识和理解，具体为大家做如下分享。 一、刑辩律师社会责任和市场业务并重 对于这个问题，我们需要从新认识和理解犯罪嫌疑人、被告人享有辩护权。《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十三条的规定：“犯罪嫌疑人、被告人除了自己辩护外，还可以委托一至二人作为辩护人”。该条是在刑事诉讼中落实《宪法》规定的“国家尊重和保障人权”的具体体现。 从其规定看，辩护权是犯罪嫌疑人、被告人基本权利，从基本权利的角度包括两个方面的内容：一是犯罪嫌疑人、被告人有权自行辩护；二是犯罪嫌疑人、被告人可以委托他人主要是律师为其辩护。犯罪嫌疑人、被告人之所以有权委托律师为其辩护，主要原因是法律事务的专业性以及犯罪嫌疑人、被告人在受到追诉后，部分权利会受到限制甚至是剥夺，犯罪嫌疑人、被告人不仅在个人能力上，也包括在客观条件上，只允许他们自行辩护难以让他们完全享有辩护权。这也是辩护制度出现的原因，辩护制度主要也是指犯罪嫌疑人、被告人委托律师为其辩护。而且为了让律师在诉讼过程中能够有效地为犯罪嫌疑人、被告人辩护，刑事诉讼法还赋予了辩护律师很多权利，如阅卷权、会见权和质证权等等。在律师辩护权受损之后，还给了律师救济的渠道。 但我们对落实和保障犯罪嫌疑人、被告人辩护权以及辩护制度出现的原因不能只站在辩护权是犯罪嫌疑人、被告人基本权利方面进行理解。应当把落实和保障犯罪嫌疑人、被告人辩护权理解为不仅是国家在“尊重和保护人权”的基础上平等保护原则的具体体现，而且应看到让律师参与诉讼是维系控辩平衡、实现公正审判的基本要求。从这个角度，犯罪嫌疑人、被告人享有辩护权就不单是犯罪嫌疑人、被告人个体性权利，而应该成为一项基本诉讼制度。作为一项基本诉讼制度，在犯罪嫌疑人、被告人没有能力自行委托辩护人时，如何让犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程中能够得到有效法律帮助，就成了国家和社会的责任。辩护权对犯罪嫌疑人、被告人而言，是其基本的诉讼权利，但对国家和社会而言，如何落实和保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权就成为了一项国家和社会应尽的责任和义务。犯罪嫌疑人、被告人的辩护权就从其有权委托辩护人上升到了犯罪嫌疑人、被告人有权获得律师的帮助。 在2012年前后，不少学者们开始对司法实践中刑事案件辩护率进行实证研究。从学者们研究的样本数据看，在2017年最高人民法院和司法部开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作开展之前，刑事辩护率大体只在20%至30之间。这数据说明两个问题：一是有百分之八十到百分之七十的犯罪嫌疑人、被告人没有得到律师的帮助，是独自在面对刑事追诉；二是在司法实践中，有能力自行委托辩护人的犯罪嫌疑人、被告人的占比只有百分之二十到三十。 我一直是这样的观点，犯罪嫌疑人、被告人不委托律师进行辩护，不是其权利意识不强，不愿意委托律师辩护，更不是没有律师资源，而是他们就没有能力委托。对于这些没有能力委托的犯罪嫌疑人、被告人，要让他们获得律师帮助，只能由国家和社会来承担责任。 在2018年刑事诉讼法修正时，规定了值班律师制度，即刑事诉讼法第三十六条的规定：“法律援助机构可以在人民法院、看守所等场所派驻值班律师。犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，法律援助机构没有指派律师为其提供辩护的，由值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助。“人民法院、人民检察院、看守所应当告知犯罪嫌疑人、被告人有权约见值班律师，并为犯罪嫌疑人、被告人约见值班律师提供便利。”在2017年10月，最高人民法院、司法部共同发布了《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》，在北京等8个省市开展刑事案件审判阶段律师辩护全覆盖的试点工作；2018年12月，最高人民法院和司法部再次印发通知，将试点工作扩展到全国。 刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的开展，让刑事案件律师辩护率大幅度提高。据统计在2021年,各地因开展试点扩大通知辩护法律援助案件32万余件,占审判阶段刑事法律援助案件总数的63.6%,因开展试点值班律师提供法律帮助的案件55万余件,刑事案件审判阶段律师辩护率(含审判阶段有律师辩护或值班律师提供法律帮助)达到了80%以上，这对于刑事案件中被告人的权利保障发挥了重要的作用。2022年1月1日起，《法律援助法》正式施行，其大幅度扩大了刑事法律援助的范围，标志着我国法律援助事业进入了高质量发展的新阶段。为了更好地贯彻落实《法律援助法》，进一步加强刑事案件中犯罪嫌疑人、报告人的人权司法保护，2022年10月12日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台了《关于进一步深化刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的意见》，指出将刑事案件律师辩护全覆盖扩展到审查起诉阶段。在未来可预期的是，刑事案件律师辩护全覆盖一定会扩展到侦查阶段。 值班律师制度的建立以及刑事案件律师辩护全覆盖工作的开展，极大地扩大了刑事案件律师的参与率。在这过程中，也出现了不同的观点，即刑事案件律师辩护全覆盖会挤压律师刑事辩护业务市场的说法。这种说法表面听起来是很有道理。在犯罪嫌疑人、被告人能够免费获得律师帮助时，在一定程度上确实会影响到他们自行委托律师辩护的意愿。尤其对于那些在请律师还是不请律师犹豫不决的犯罪嫌疑人、被告人及其家属，在得知有免费午餐后，大概率会放弃自行委托律师辩护。 但正如我前面所说的，犯罪嫌疑人、被告人未委托律师辩护主要不是因为他们的委托意愿，而是他们的委托能力。犯罪嫌疑人、被告人包括其家属委托能力包括两个方面：一是虽有委托意愿，但确实没有基本的委托能力；二是虽有一定的委托能力，但在各种权衡之后认为不值得从而放弃委托。后一种从表象上看是没有委托意愿，但实质还是因委托能力不够导致。这种因犯罪嫌疑人、被告人及其家属没有委托能力导致没有犯罪嫌疑人、被告人没有律师辩护的情形，不会因为刑事案件律师辩护全覆盖试点工作有大的改变。换言之，不管有没有刑事案件律师辩护全覆盖试点，没有委托能力导致不自行委托律师辩护的犯罪嫌疑人、被告人还是不会委托律师辩护。 因此，刑事案件律师辩护全覆盖本身就不是针对有委托能力的犯罪嫌疑人、被告人，主要针对的是没有委托能力的犯罪嫌疑人、被告人。从这一点看，刑事案件律师辩护全覆盖试点工作带来刑事辩护率的增长是增量部分，自始就不是律师刑事辩护的业务市场。那种认为刑事案件律师辩护全覆盖会挤压刑辩业务市场的观点是看到刑事辩护率增长之后，却发现犯罪嫌疑人、被告人自行委托律师辩护率没有大的提升从而认为是在被挤压，没有意识到刑事辩护全覆盖带来刑事辩护率的增长只是增量部分，不是通过挤压律师刑事辩护市场业务而出现增长。 前几年，出现了一批刑事辩护专业所，并认为刑事辩护业务有广阔市场前景的理由之一就是刑事案件律师辩护率低。如果能够从百分之二十到百分之三十增长到百分之五十，就能够给律师带来巨大的刑辩市场。这样的观点忽略了犯罪嫌疑人、被告人及其家属的委托能力才真正是决定犯罪嫌疑人、被告人自行委托律师辩护率的主要变量。很多犯罪背后，都有贫穷的影子。在刑事案件中，有委托能力尤其是并能够支付高额律师费的犯罪嫌疑人、被告人永远都只是占少数。这一点，既可以我国刑事辩护率在2017年之前，长期徘徊在20%到30%中看出，也可以从一些经济发达的国家看，刑事案件中的法律援助辩护占了百分之八十，只有不到百分之二十的是当事人自行委托律师。 当然，刑事案件律师辩护全覆盖工作的开展，也不能说对刑辩律师的业务市场没有任何影响。对那些当事人只能够或者只愿意花几千元请律师的业务市场会有一定影响，包括有一些在看守所外面只想花几百元钱请个律师去看看关押在里面的人的业务也会有影响。有了值班律师或法援律师，当事人不会也不愿意在花钱请律师，这部分律师是会失去一部分收入。但如果我们换一个角度，可能会得出刑事案件律师辩护全覆盖不仅不会挤压律师刑事辩护业务市场，反而会得出刑事案件律师辩护全覆盖会带来律师刑事辩护业务增长的结论。 虽然律师在法律援助案件中获得的补贴要比接受委托后收取的律师费要低很多，但总能够让不能通过市场竞争获取案源的律师尤其是年轻律师有了一份生活上的保障，有了一个锻炼和提高业务能力的机会。刑事案件律师辩护全覆盖工作带来刑事案件律师辩护率的增长，实质上也是律师刑事辩护业务的增长。而且随着法律援助补贴的增长，律师从事法律援助有可能会成为一部分律师重要的收入来源。 2022年10月，四川省司法厅和四川省财政厅出台了新的《四川省法律援助补贴办法》，把四川省分为两类地区。其中一类地区的补贴标准为：刑事案件的侦查阶段，每件补贴800-1300元；审查起诉阶段，每件补贴1200-1900元；审判阶段，每件补贴2000-2700元。三个阶段合计是4000到5900元，二类地区的补贴标准为：刑事案件的侦查阶段，每件补贴1300-1900元；审查起诉阶段，每件补贴1900-2300元；审判阶段，每件补贴2700-3200元。三个阶段合计是4900到7400元。无期、死刑二审案件，每件补贴4500元。对于案情重大疑难复杂或者其他特殊原因的案件，还可以申请提高补贴金额。如果能够切实补贴到位，而且办案补贴会免税，这会成为刑辩律师一个收入来源，至少会有基本的生活保障。尤其是对青年律师，可以让他们在律师这条道路上从容地往前走，慢慢地成长起来。 所以，刑事案件律师辩护全覆盖工作从长远看来，对刑辩律师是有积极价值和意义的。案源紧张，律师收费困难和刑事案件律师辩护全覆盖没有太大的关系，刑事案件律师辩护全覆盖工作不仅可以为缺少案源的刑辩律师提供基本的生活保障，而且可以提升刑辩律师的职业形象，体现出刑辩律师的社会责任。做律师是要挣钱，就像大家经常说了，如果不是因为家里没有矿，谁愿意出来做律师。但如果我们都只向着钱看，那么就会让整个社会认为刑事辩护律师只为有钱的犯罪嫌疑人、被告人服务，委托辩护制度走不远，刑辩律师社会地位也永远提不高。只有当我们的刑事辩护律师开始为绝大多数经济困难人群提供辩护时，这个制度才可能得到社会公众最强烈的支持。 而且，任何一个职业都是呈金字塔型，都存在二八现象，甚至是一九现象，站在职业顶端能够从市场中获取很高报酬的毕竟只是少数。律师职业也不会例外，一个案件能够收取几十万甚至上百万的律师毕竟是少数。从我们四川省公布的数据看，在我省律师2022年办理的案件中，免费案件18.68万件，占比31.8%；收费不足1万元的案件24.12万件，占比41%；收费在1万元以上不足5万元的案件11.6万件，占比19.7%；收费在5万元以上不足10万元的案件仅3.05万件，占比5.2%；收费在10万元以上不足50万元的10717件，占比1.8%；收费在50万元以上不足100万元的案件1903件，占比0.3%；收费在100万元及以上的案件631件，占比0.1%。 因此，随着刑事法律援助的不断扩大，未来的刑辩律师社会责任和市场业务并重。有志于从事刑辩业务的律师更多的是主要做法律援助，让自己先有基本生活保障，其次才是开拓业务市场，让自己能够挣到更多钱的机会，这是未来可预期的发展趋势。从这一点看，我对刑辩律师的前景和预期还是乐观的，至少不太会担心自己失业。就我个人而言，近年我就接了两个最高法的死刑复核法律援助案件。其实只要心态放平和，也就不会那么着急和匆忙。 二、刑事辩护协商性和对抗性并重 刑事辩护协商性和对抗性并重，主要是讲律师在具体案件辩护过程中的辩护策略和思路。我一直有这样一个观点：律师的辩护工作不是要在法庭上打败检察官，而是通过辩护让犯罪嫌疑人、被告人获得实实在在的利益，争取到能够争取到的利益。 在这一点上，首先要有这样一个认识：法律的具体适用绝对不是自动售货机机，也绝对做不到像数学那样精准无误。立法上不仅给了司法官员一定的自由裁量权，而且司法官员在行使自由裁量权过程中，虽然必须遵循一定的原则和方法，但并不是完全不受到个人色彩乃至情绪化因素的影响。 就以我们常说的天理、国法和人情相统一，办理案件要做到于法有据于理应当于情相容来说。大的方面，我们对天理、国法和人情理解是一致的，但在小的方面，具体落实到个案上，则会有不同的理解和认识。前不久，我和一位检察官在沟通一起抗诉案时，双方最后达成的共识的一审判决在法律适用上没有对和错，为什么会出现不同的争议在于价值观的问题，在于对刑事政策的不同理解和认识上，在于对被告人时理解、宽容还是严苛要求的问题。最后大家还谈到了恻隐之心，即给不给被告人机会。有点大家都熟知“我们办的不是案子，而是被人的人生”。这其实说明了这样一个问题，律师的辩护是要讲策略和方法的，绝对不是死板的就法律讲法律，就事实说事实。好的刑辩律师不是工匠，而是集智慧、勇气和担当一体的设计师，要因时而为，因势而为，才能为当事人提供最后的服务，也才能取得良好的辩护效果。有一点像武侯祠一副著名的对联：“能供心则反侧自消，自古知兵非好战”，“不审势宽严皆误，后来治蜀要深思”。刑事辩护不仅是门技术，还是门艺术。 我对具体案件中的辩护策略和方法的展望是协商性和对抗性并重，并且在协商中有对抗，对抗中有协商。得出这样的结论是主要是以审判为中心刑事诉讼制度的改革、认罪认罚从宽制度、少捕慎诉甚押刑事司法政策以及积极刑法观下轻罪化时代的到来等对刑辩业务的影响。具体而言，以审判为中心刑事诉讼制度的改革、认罪认罚从宽制度、少捕慎诉甚押刑事司法政策以及积极刑法观下轻罪化时代的到来让刑事诉讼出现了新的常态，出现了有序衔接的多层次诉讼程序体系。犯罪嫌疑人、被告人认罪伏法会成为常态。按最高检统计的数据，认罪认罚案件的适用率自2020年以来稳定在85%以上，最高法统计的数据是在2021年,全国法院适用认罪认罚从宽制度审结刑事案件已经达到98万件,占全国法院同期审结刑事案件的80.09%。相对应的，法院适用速裁程序审结的刑事案件占到了32.24%,适用简易程序审结的占到了38.23%,适用普通程序审理的只占26.5%，已经形成事实法律重大疑难案件慢审精审,事实法律清楚和轻罪案件快审简审,轻罪微罪案件速审速决的刑事诉讼新格局。 针对这种刑事诉讼的新格局，就出现了律师协商性辩护的概念，即律师在辩护过程中不是一味考虑采用对抗和进攻性辩护方法，要通过和司法机关沟通、协商甚至是妥协和配合，以让当事人获得更为从宽的处理。对于协商性辩护的理解和使用，首先需要破除两个不太恰当的认识： 一是要消除对认罪认罚从宽制度的抵触情绪。就制度价值层面而言，认罪认罚从宽制度是有价值和意义的。其不单是提高了诉讼效率，节约了诉讼资源，而且作为犯罪治理的新模式，能够有效化解社会矛盾，推动犯罪嫌疑人、被告人认罪悔罪和改过自新，恢复被犯罪破坏的社会关系。至于在具体适用过程中，出现检察官采用压迫式的方式让犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚、犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚之后导致律师辩护空间别压缩等问题，应该理解为是在制度适用过程中出现的问题，不能因为有这些问题就简单否定认罪认罚从宽制度的价值和意义。而且，不管辩护律师是支持或反抗这一制度，都改变不了这一制度的存在。我对于此的认识时，我们与其对认罪认罚从宽制度带有抵触情绪，还不如切实运用好这一制度为当事人谋求到实实在在的利益。律师在辩护过程中，通过和检察官之间的沟通、协商甚至是配合，让当事人不仅在程序上获得从宽的处遇，在实体上也能够得到优惠。 二是协商性辩护不是一味的妥协和退让。要能够和检察官进行协商，首先要有协商的资本和条件，要能够有和检察官交换的东西。对于犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚的案件，律师同样要精心准备，根据案件的具体情况提出有针对性的辩护意见，包括要有协商不成在法庭上对抗的勇气和决心。“说得好大家就说，说不好就在法庭上说”。其中有一些诉讼技巧是可以适用的。 虽然理论上和实践中对辩护人在认罪认罚具结书上签字行为性质有不同认识。有的人认为律师在认罪认罚具结书上签字后，就意味着律师同意了检察机关的意见，在其后不能再提出无罪等否定认罪认罚具结书内容的辩护意见，顶多只能做罪轻辩护。有的人则认为律师在认罪认罚具结书上签字，只是见证犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚是自愿的，不代表律师全部同意认罪认罚具结书的内容，律师在后续辩护过程中可以发表与认罪认罚具结书内容不相一致的辩护意见。个人认为辩护人在认罪认罚具结书上签字，只是作为见证人，律师在后续辩护过程中可以发表与认罪认罚具结书不相一致的辩护意见。在我们四川省律师协会起草的律师办理认罪认罚从宽案件操作指引中，就采用的是见证人观点，并得到专家学者的支持，检察机关也没有持完全否定性意见。只不过为避免控辩在这个问题上出现剧烈冲突，我们建议律师准备发表与认罪认罚具结书内容不相一致辩护意见前，应当告知检察官，避免诉讼突袭。这其实就是边打边谈，在打的过程中也不做黑夜里的刺客，做光明正大的骑士。 这样一种协商性辩护在积极刑法观下，律师面临越来越多的轻罪辩护尤为有价值。对于轻罪，律师如果主要还是从构成要件的角度进行罪与非罪辩护，从是否具有立功、自首等法定量刑情节进行辩护，可能在轻罪案件辩护以及形式入罪但无实质处罚必要案件辩护中不一定能起到好的效果。对轻罪案件，刑辩律师需要有新的思维和方式： 一是从客观罪量上是否入罪的辩护转向当事人身份情况、不法行为发生的原因和动机等属于人身危险性方面的辩护，通过人身危险性方面的辩护让当事人免受处罚或获得从轻处罚；二是从构成要件事实转向在构成要件事实之外，寻找刑罚有无必要以及施加何种刑罚更为妥帖的辩护；三是从法律效果的辩护转向法律效果和社会效果相结合的辩护。这些辩护方法都需要律师通过大量协商来取得效果。在协商过程中说法检察官、法官采纳律师的意见。 与协商性辩护相对应的是对抗性辩护。对抗性辩护对应的是重大疑难复杂疑难案件以及当事人不认罪的案件。对抗性辩护的制度基础是以审判为中心的刑事诉讼制度改革下努力构建诉讼以审判为中心、审判以庭审为中心、庭审以证据为中心的刑事诉讼新格局。全面落实证据裁判、非法证据排除、疑罪从无等法律原则、严格执行庭前会议、法庭调查、非法证据排除“三项规程”,以提高证人、鉴定人、侦查人员出庭作证率、律师辩护率和当庭宣判率为重点,着力推进庭审程序制度机制改革,做到用于定罪量刑的诉讼证据一律出示在法庭,证据质证认证展开在法庭,对证据的采信决定在法庭。 上述都给了律师在法庭上对抗提供了武器和手段。我注意到现在有些案件的庭审持续时间有长达一个月甚至更久的。虽然导致庭审持续这么久的因素很多，各方对此也褒贬不一，但律师在庭审过程中体现出来的专业素养、敬业的精神以及充分利用法律赋予的辩护手段也给了留下了深刻的印象。只要律师和检察官在法庭上是理性对抗，在本质上是符合“健全事实认定符合客观真相,办案结果符合实体公正,办案过程符合程序公正的法律制度”的要求。也是一场深刻的法治教育课。 在未来的刑事诉讼格局中，根据案件具体情况不同，刑辩律师以协商的方式与司法机关共同推动诉讼进程和采用对抗的方式确保办案结果符合实体公正，办案过程符合程度公正会并重。但需要指出的是，不论是协商性辩护还是对抗性辩护，对律师的专业素养和经验要求都很高。在某种程度上，协商性辩护的要求还更高，这不仅要考验律师的专业素养和经验，还考验着律师的智慧和担当。虽不能说律师的辩护策略和思路会左右案件的结果，但也不能忽视律师采用不同的辩护策略和思路会影响到案件的结果。我对一个案件至今都还有印象，而且我认为是律师的辩护策略和思路导致被告人被重判。 那是一起两人共同制造毒品的案件。二被告人为狱友，出狱后共谋制造毒品。在诉讼过程中，一名被告人一直保持零口供，辩护律师也做无罪辩护，另一名被告人供认不讳并把主要责任推给保持零口供的被告人，说参与制造毒品都是保持零口供的被告人邀约和指使，自己在共同犯罪中属于从犯。一审法院的判决是二被告不分主从，都判处了死刑。在一审之后，保持零口供被告人亲友向我咨询了这个案件，并且委托我会见了该保持零口供的被告人。我看了一审判决书之后，产生了这样的疑问和不理解，即这名被告人卫生要保持零口供？律师为什么要做无罪辩护。因为从案件事实和证据看，两人共同制造毒品的证据是确实充分的，案件的辩点应当是二人在共同犯罪中的地位和作用。而且从在案证据显示，供认不讳的被告人应当在案件中起主要作用。一是供认不讳的被告人懂化学方面的知识，是化工中专专业毕业，而保持零口供的被告人只有小学文化；二是供认不讳的被告人的先找到这名保持零口供的被告人，说大家一起做的事。我带着这样的疑问会见了这名被告人，询问其中的原因。该名被告人说是那名供认不讳的被告人找到他，说自己懂技术，大家一起做毒品，自己是出了钱，但在整个过程中主要负责打杂。我就问他，为什么不把真实情况告诉办案人员。这名被告人说其之所有保持零口供是认为不说话就可以逃脱，律师也给了其信心（律师之所以给信心，是因为本案取证程序上存在瑕疵，但这样的瑕疵是打不断本案的证据链条）。我就给这名被告人说，你这样保持沉默，不是让另一名被告人把所有责任往你身上推。从案件事实和证据以及符合情理的判断，你的作用本应轻于另一名被告人，这下变成了大家地位和责任相当。他给我说，那我在二审中再说还来得及不，我说是可以的，但效果不一定会好。因为二审法官会认为你是因为一审死刑判决后推脱责任。 其实，法院之所有没有因为供认不讳的被告人在案件中区分主从，也是认为供认不讳的被告人推脱责任的供述不符合情理，与在案证据有矛盾，也因为保持零口供被告人的零口供，不好区分二人的地位和作用，所以来一个地位和作用相当，对二人都作出了死刑判决。我后来碰到了该案的公诉人，向他说起了这个案件。公诉人说他们其实也发现了这一问题，也多次向这名保持零口供被告人做工作，希望其如实供述，但这名被告人就是坚持零口供，其辩护律师也只抓着程序上的瑕疵做无罪辩护。他也认为案件的真实情况如果全部呈现，这名保持零口供的被告人在共同犯罪中的地位和作用极大可能性会被认定为比那名供认不讳的被告人轻，有不被判处死刑的可能性。 很多案件的不同结果，并不是如鸿沟那样泾渭分明，可能就是一个点，一个理由就让案件出现了不同结果，而如何找到这样的点，找到这样的理由就要靠律师有正确的辩护策略和思路。上述所说的案件，律师因抓住程序上的瑕疵进行无罪辩护，就让其难以把致地位和作用作为辩护点。也因为这样的辩护策略和思路，导致了被告人有错误的认识和错失了良机。这样的例子在实践中并不少见。律师辩护方法是很多，有程序之辩、证据之辩、法律之辩，有进攻性的辩护，也有防御性和协商性辩护。在具体案件辩护过程中，有的时候需要努力去发现事实真相，把事情说清楚，而在有的时候律师则需要保持消极的客观公正义务，利用举证责任分配让当事人获益。这些都需要律师根据案件的具体情况作出适当的选择，条条道路通罗马，兵无常势水无常形。 三、单一辩护业务向体系化刑事法律服务转变 刑辩律师常给人不是在看守所，就是在法庭唇枪舌战的印象。刑辩律师确实主要就是打官司，给当事人提供辩护服务。还有不少专门从事刑事辩护的律师，并且以不做民商事和不担任法律顾问来体现自身的专业性和独特性。但律师的刑事业务却远远不止于此。刑事律师除了为涉案当事人提供辩护外，还包括利用自己的专业知识和经验为公司、企业包括个人提供刑事法律风险防控服务，为刑事案件的受害人提供代理服务，包括控告、申诉以及追回因犯罪行为遭受的损失。尤其刑事法律风险防控服务，随着最高检开展的涉案企业合规改革工作的不断推进和深入，会有很大的市场空间，刑事律师不能只聚焦在辩护业务上，要让自己成为能够为当事人提供体系化刑事法律服务的律师，从法律风险防控到涉案后辩护形成一条龙服务，这会极大拓展刑事法律服务的内容。 2020年3月，最高检决定在上海、江苏、山东、广东的6家基层检察院开展涉案企业合规改革试点工作。要求在办理涉企犯罪案件时，依法可不捕不诉的，要责成涉案企业作出合规承诺、切实整改。2021年3月，最高检决定扩大试点范围，部署在北京、上海、江苏、浙江等10个省市开展为期一年的第二期试点工作。试点范围涵盖了62个市级院和387个基层院。2021年6月，最高检与国务院国资委、全国工商联等部门出台《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》及其配套文件，成立国家层面第三方监督评估机制管委会，并组建第三方监督评估机制专业人员库。各地检察机关也同步推进第三方监督评估机制建设。 从2021年3月至2022年8月,全国检察机关累计办理涉案企业合规案件3218件,其中适用第三方监督评估机制案件2217件,对整改合规的830家企业、1382人依法作出不起诉决定。 最高检推行的涉案企业合规改革不仅极大丰富了律师在涉企案件辩护中辩护手段，而且拓展了刑辩律师的业务范围。企业刑事合规法律业务已经被认为是刑辩律师业务的新蓝海。越来越多的律师事务所、越来越多的刑事律师开始进入这一新领域，从为涉案企业进行辩护外，拓展到为企业提供事前合规法律服务。 首先，律师在接受涉企犯罪案件当事人委托时，应根据最高检关于“涉案企业合规改革试点”工作的相关规定以及发布的典型案例等，判断涉案企业是否符合涉案企业合规建设的条件，为当事人提供更好的辩护思路，增加成案的机会。 最高人民检察院开展的“涉案企业合规改革试点”工作。就司法机关而言，是通过能动履职体现对市场经济主体尤其是民营经济的保护和营造良好的营商法治环境，并通过单位犯罪治理模式的转变把国家对企业合规经营的监管和企业合规经营的内生动因结合起来，助力国家治理体系和治理能力的现代化。对律师而言，无疑是提供了让涉案企业包括涉案自然人得到从宽处理的新思路、新方法。这和律师在其它案件中，通过促成当事人取得受害人谅解、让当事人积极退赃以及争取立功等让当事人得到从宽处理的机会在本质上没有区别，都是律师在辩护过程中帮助当事人创造能够影响案件最终处理结果的情节。因此，律师遇到涉企犯罪案件时，思想观念上就要有如何更好地利用“涉案企业合规改革试点”工作为当事人争取到更多的利益的意识，不要简单地就案说案。这种拓展思路的辩护服务不仅能够给予当事人信心，增加律师成案的可能性，而且能够让律师更高地预判案件走向和趋势，提高收费能力和收费空间。 其次，对符合“涉案企业合规改革试点”要求的涉企犯罪案件，律师在各个诉讼阶段都要积极向办案机关申请进行合规建设或帮助企业主动开展合规建设，为当事人在各个阶段争取到从宽处理的机会。 根据最高检等九部门发布的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》中的相关规定，涉案企业合规整改的情况不仅能够影响到检察机关的起诉与不起诉以及起诉后的量刑建议，而且能够影响到捕与不捕，包括诉讼过程中强制措施的变更。这表明涉案企业的合规整改不一定要到审查起诉阶段才开始。在侦查阶段，律师可根据案件的具体情况，向办案机关申请企业进行合规整改，或者提前帮助企业进行合规建设，为当事人争取到从宽处理的机会。公安机关虽目前不是第三方机制管委员成员单位，但律师可以利用检察机关和公安机关已经建立起来的侦查监督与协作配合机制，提前向检察机关反映，为当事人争取到机会。 在最高人民法院院长张军提出在刑事审判中治罪和治理并重之后，不少地方的法院已经开始在审判阶段的涉案企业合规建设试点工作，并已有具体的案件。从发展趋势上看，涉案企业可以通过合规建设让企业以及涉案自然人得到从宽处理，未来不仅在审查起诉阶段可以搞，而且还可以延伸到审判阶段，包括审查起诉阶段没有搞的，律师在审判阶段也可以向法院提出申请。 第三、不能把涉案企业合规建设简单认为是换取从宽处理的机会，律师在帮助涉案企业合规建设过程中，要真正让合规建设具有有效性，避免“虚假整改”和“纸面合规”。 对于如何让合规建设具有有效性，避免“虚假整改”和纸面合规，我认为律师在从事合规业务过程要有三种思维。 一是要有裁判者的思维。这需要从企业加强合规建设的目的说起。企业加强合规建设的目的不碍乎有二：一是通过合规建设来防范合规风险；二是当企业发生合规风险之后，能够把企业有合规管理体系作为抗辩理由，来阻断员工责任和企业责任，减轻甚至是豁免企业的责任。这就意味着企业合规建设内部实践过程中要具有实质性和有效性，并且能够经得起外部的检验。因此，律师在向企业提供合规法律服务过程中，不能只有代理人思维，只站在客户的立场进行我认为、我判断、我预测、我提出，而是要站在外部监管的角度，从裁判者的角度判断事情本身是什么以及本身该怎么做。这样才能让企业的合规建设不仅在内部实践过程中具有实质性和有效性，而且能够经得起外部的检验。 二是要有守正创新的思维。律师向客户提供合规法律服务，是要帮企业想办法来解决问题，让企业能够有效防控法律风险的同时在市场竞争中获取更多的商业利益，而不是机械、教条地告诉企业这也不行，那也不行。在其中，通过对企业商业模式、业务流程的设计和调整，甚至利用一些模糊和争议点让企业的经营行为不直接触犯法律的禁止性规定都是可以的。但无论如何，都必须把企业合规建设的正向价值作为底线和基础，而不能反向去利用和设计帮助企业规避法律责任。法律风险只能防控而不能够规避，任何借助形式上的合法性来掩盖非法目的最终只能是自己害了自己。律师在从事合规法律服务过程中要做到守正创新，需要注意两点： 一是要对企业经营活动是否合法进行穿透性审查和进行实质性判断，而不是仅做形式审查；二是不能为了满足客户的需求而不坚守企业加强合规建设的本质以及底线。律师在为企业提供合规建设包括合规风险应对等法律服务过程中，如果不恪守底线意识，刑法上的传授犯罪方法罪以及共同犯罪是等着律师的。从这一点来说，我认为律师在拓展合规法律业务过程中，要少一点对商业化的追求。过度的商业化追求必然会让律师以满足客户需求为首要目标，去做一些明知不可以为及明知不能为的事请，这不仅会害了自己，也会让客户的人生在听了律师意见后被耽误。 三是要有综合性思维。企业合规风险中最大的是刑事法律风险，而且刑事律师较民商事律师而言，因有较强实质判断思维，从而刑事律师在如何让企业合规建设具有有效性以及能够经得起外部检验方面有一定的优势，但不意味着企业的合规建设单靠刑事律师就能够完成。如在公司治理结构方面，就应有熟知公司法的律师参与，在税收方面，就该有熟知税法方面的律师参与，并且要组成律师团队才能够为企业提供更优质的服务。同时，主要从事民商事业务律师在从事合规法律服务过程中，一定要邀请刑事律师的参与。主要是利用刑事律师在涉企犯罪案件辩护过程中积累起来的经验以及更注重对当事人行为进行实质判断的思维优势，让企业合规建设具有实效而不流于形式。民商事律师大都有这样的认识，你看我们之间的合同就是这样约定的，并且是白纸黑字，也能够在民商事法律规范中找到合法性依据就认为可以杜绝和防范法律风险。但很多时候，这样的思考是不全面的。如果合同的约定，这些白纸黑字只是为了掩盖事实的真相，民商事法律规范中找到合法性依据只是建立在事实表面上，是难以作为判断行为人行为是否合法的根据，并且也经不起穿透性审查，反而会搬起石头砸自己的脚。 第四、刑事律师可以利用在涉企犯罪案件辩护中积累起来的经验，积极拓展业务范围，为企业提供事前刑事合规服务。 随着国家对企业合规经营的强调和重视以及一旦出现合规风险之后，会对企业和个人带来毁灭性打击，企业通过加强合规管理来防控合规风险，已日趋成为企业以及企业经营管理者的共识。企业在合规建设过程中，在识别企业在经营活动中会面临哪些合规风险，以及在出现合规风险之后会有什么样的后果这方面，相对比较简单。企业合规建设困难之处或者说对企业真正有用的是如何才能有效防控合规风险，以及企业在经营活动中发生合规风险后，企业建立起来的合规管理体系能够阻断员工责任和企业责任，企业建立起来的合规管理体系以及所做的合规管理工作能否证明企业已经尽到了监督管理责任，企业对员工个人违法违规行为持反对态度，从而能够减轻甚至是豁免企业的责任。 在这方面，刑事律师一般较民商事律师更有经验。这不仅是刑事律师有更多的实质判断思维，而且刑事律师在涉企犯罪案件辩护过程中积累起来的经验，让刑事律师不仅更为了解企业涉案的原因以及企业在管理上存在的漏洞，而且更能够了解什么样的合规管理才能够经得起办案机关的检验，才能够证明企业已经尽到监督管理责任，证明企业对员工个人违法违规行为持反对态度。刑事律师实质判断的思维优势以及在涉企犯罪案件辩护过程中积累起来的经验，是能够为企业的合规建设提供更优质的服务。刑事律师要利用这方面的优势，积极拓展业务范围，除了做好个案辩护外，把服务延伸到为企业提供事前刑事合规服务，这也与国家支持引导企业加强合规建设的时代大背景相一致。 对于律师如何做好帮助企业做好事前合规工作，个人认为不能只从企业要依法依规经营这个层面上理解和认识企业合规的意义，这样的理解是对企业合规这个新生事物的限缩理解。我们强调企业合规不是在一般意义上讲企业要依法依规经营，否则就会有合规风险，而是着力在企业要通过全面的合规管理来有效防控合规风险，落脚点在“管理”上，即在有合规意识和想法后，还要有一整套管理措施并付诸于实施。 一是从横向的角度，企业合规可分为内外两个面向。内部面向是指企业在内部自身管理方面，对员工履职行为的合规管理要有用和有效，在其中还应包括企业合规文化的建设以及培育员工的合规意识。外部面向是指企业的生产经营活动，不论是业务类型还是业务模式，是否遵守了国家法律法规、监管规定、行业准则和国际条约、规则等外部监管要求。具体而言，是指企业是在依法依规开展生产经营活动，而不是在违规甚至是违法经营。 外部面向的合规性是企业能够稳定持续发展下去的前提。如果企业从事的经营活动以及在具体业务活动中有违法违规之处，企业可能短期内会获得更多的收益，但长期来看迟早是会出问题。在这方面，关键是要解决好企业追逐经济利益的本能和依法依规经营之间可能出现的矛盾，是看短期内获得暴利，还是追求长期的行稳致远。对企业的经营管理者而言，则要在依法依规经营、走正道挣稳当钱还是甘冒风险，甚至是走歪门邪道挣大钱之间做出理性和正确的选择。 内部面向的合规性是保证外部面向合规性的基础，也是实现外部面向合规性的手段。企业以及企业的经营管理者在决定选择走合规经营的方向后，还需要通过建章立制来全面加强对员工履职行为合规性的管理，并且这种管理应当是有用和有效的，否则企业要合规经营只会成为一个没有依托和实现路径的美好愿望。特别在国家已经开始调整企业违法犯罪治理模式的背景下，企业对员工履职行为合规管理的有用和有效性不仅可以有效防控企业在生产经营活动中出现合规风险，而且还能够在发生合规风险后，作为减轻甚至豁免企业责任的抗辩理由。企业对员工履职行为合规管理的有用和有效性在很多时候可以成为阻断员工个人责任和单位责任之间的防火墙，把个别员工的违法犯罪行为给企业带来的负面影响限定在有限范围内，而不致于城门失火殃及池鱼，一颗耗子屎坏了一锅汤。 二是在纵向上，企业合规可以分为三个层次：第一个层次是不犯无知之错；第二个层次是不好甚至是不能犯错；第三个层次是不愿以及不想犯错。 不犯无知之错是最基础的。从企业构建合规管理体系的角度，对应的是企业全面识别自身面临的合规义务，并且在此基础上正确评估可能面临的合规风险。无知之错既包括未意识到自身行为的违规性，在完全无知的情况下实施了违规行为，也包括已经意识到自身行为的违规性，但自认为风险不大或者后果不会太严重，从而轻视和抱有侥幸心理，从而犯下错误，后悔晚矣。 应当进一步指出的是，企业在完全没有意识到自身行为违规性的情况下实施违规行为的很少，很多都是已经认识到自身行为的违规性，但出于经济利益的考量以及认为问题不大仍然是付诸于实施。但不论是哪一种无知之错，都是企业对自身面临的合规义务未有全面的认识以及对经营活动中可能面临的合规风险未能正确评估有关，错误地认识了形势。对于后者，要强调的是企业面临的合规风险可以防范，但不可能想办法去规避。如果以规避风险为目的进行合规管理，最终的结果只会搬起石头砸自己的脚，聪明反被聪明误。 不好甚至是不能犯错是合规管理的第二个层次。从企业构建合规管理体系的角度，对应的建立有用和有效的合规管理体系。这是通过制度来管理的思路，而不是单纯依赖企业员工合规履职的自觉性。具体来说，企业要通过经营模式的调整和全面加强合规管理，尽量减少可能诱发员工不合规履职的因素以及不给员工不合规履职提供条件和机会，从而让员工没有机会和条件去犯错，只能依法依规履行职务。我们在评价企业构建的合规管理体系是否有用和有效时，也主要看企业所构建的合规管理体系是否实现了不好甚至是不能犯错的目的。 不愿以及不想犯错是企业合规的最高层次。在构建企业合规管理体系中对应的是企业合规文化的建设和对员工合规意识的培育。企业合规文化的建设和员工合规意识的培育既需要通过教育培训等工作进行正面引导，也需要通过奖优罚劣等手段来进行激励。不犯无知之错和不好甚至是不能犯错是实现不愿以及不想犯错的重要手段，也是企业建立合规文化和培育员工合规意识的基础。不愿虽然是一种理性权衡后的选择，不想属于是发自心底的不犯错，在精神层面上阶位虽有所不同，但达到的客观效果是一样的，完全没有必要站在极端道德主义的立场吹毛求疵。 三是要理念先行。具体来说是企业的经营管理者要在充分认识到企业合规对企业稳定持续发展具有重要意义的基础上，对企业合规要有一个正确的认识和理解。如果没有正确的认识和理解，企业在做合规工作时，很容易只把企业合规成为装潢的门面，导致合规管理有其名而无其实，发挥不了实际功效。理念的错误有的时候还会导致反向利用企业合规工作，以合规之名掩盖不合规之实，把已经建立形式上的合规管理作为事后意图逃脱法律制裁的手段。 理念先行之后，要在制度和管理上更进。在这方面上，一定要注意合规管理和企业生产经营活动的融合度和契合度，企业在设计业务流程时，要尽量减少诱发不合规行为发生的因素，不给不合规行为提供条件和机会。另一方面，企业合规管理要因地制宜，契合企业的具体经营行为，不能过度影响到企业生产经营活动的开展。企业合规管理和企业生产经营活动不能成为两条互不交叉的平行线，甚至成为相互对立的矛盾体。 四、刑辩律师执业风险防范 刑辩律师执业风险是老生常谈的话题，现实生活中，也有一些刑辩律师因执业行为遭受处罚，甚至被吊销律师执照和被追究刑事责任。就我个人的看法，刑辩律师是一个有风险的职业，但不是风险职业。刑辩律师执业过程中是会面临来自各方面的风险，如果长期忽视，不加以重视，是会引发法律责任、受到相关处罚、造成经济或声誉损失以及其它负面影响的可能性。但也没有必要过度夸大刑辩律师的执业风险，让人觉得做刑事辩护就像天天在走钢丝绳，走在一条不归路上，有“风萧萧兮易水寒，壮士一去兮不复还”的感觉。 这样的认识不仅过于矫情，而且是把执业风险和做律师的压力以及遇到的麻烦甚至是刁难混为一谈。刑辩律师的执业风险应界定为律师在辩护和代理过程中因为不遵守执业规范和职业伦理等不合规行为引发的风险。做律师的压力以及遇到的麻烦甚至是刁难是既然选择了做律师尤其是刑事辩护，应该想到也必然会碰到。对于这些，律师只要保持正常的心态以适当的方式应对就可以消除和解决。 每一个人都希望做事做得无往而不利，但作为刑辩律师有这样的心态就不太好了。不要把案子办得不顺利，自己的意见未被采纳，甚至被刁难认为是律师的执业风险。套用一句比较俗气的话，做律师不仅有诗和远方，还得面对眼前的苟且。更为重要的是，作为律师在面对压力和挑战时，心态仍然能保持平和，才不会因为心态失衡导致举止失度，从而引发执业风险。对于刑辩律师该如何防范执业风险，我认为包括两个层面：一个是具体操作层面，另一个是观点层面。 在具体操作层面上，司法部和全国律协都有很多关于律师执业规范、职业伦理的具体规定和要求，这些是我们必须熟知并且在执业过程中要严格遵守。作为刑辩律师，还需要重点关注的是中华全国律师协会2017年颁布的《律师办理刑事案件规范》。该《规范》对律师办理刑事案件从接案到具体办案提供了全过程的操作性指引和规范性要求，律师只要按照该《规范》的要求进行辩护和代理，一般不会有太大的执业风险。 观念层面上，主要是指刑辩律师在执业过程中应当有一些正确的意识，避免因认识不到位引发执业风险。操作层面上是按图索骥，观念层面上是防止在按图索骥过程中迷失方向，不要因为付出惨痛的代价之后才有所警醒。我下面主要是结合自身实践经验，从观念层面上谈一谈刑辩律师该如何防范执业风险。我认为，刑辩律师防范执业风险需有“五种意识”。 一是要有风险意识 这几年，律师业从过去的“弱监管”甚至可以说没有监管的时代进入了“强监管”时代。过去一些大家都习以为常，不认为是什么事的行为已经被纳入监管的范围，司法行政部门和律师协会对律师的不合规行为从过去的理解、姑息已转向严加查处。而且这种“强监管”的要求已经被传递到社会的方方面面，司法机关知道，很多当事人也清楚。对于这样的转变，不管是久经沙场的老律师，还是被称之为“小白”的年轻律师，都应该有清醒的认识。如果还停留在过去的认知上，沿袭过去一些做法，缺乏风险意识，很容易让自己遭遇执业风险。 就以过去刑辩律师和当事人之间常约定不开发票来说。因刑事辩护委托方大都是个人，要不要发票对其意义不大，而且还有的当事人站在为律师着想的角度，主动提出把律师费直接支付给个人不支付到事务所，以此减轻律师的税负。律师从收入的角度，而且看当事人又愿意，话也说得好听，往往就接受了。但殊不知表面上是占了便宜但却是自己埋下了隐患，一旦当事人不诚信或者不满意案件最终结果时，就会拿此来找律师的麻烦。客观来说，刑事辩护相对于其它律师业务，当事人对律师的依赖性更强，在辩护和代理过程中，很多当事人往往表现出对律师是言听计从，足够的尊重和信任，话也说得很好听。但如果律师就此放松警惕，没有基本的风险意识，是很容易让自己吃亏的。当事人既是律师的衣食父母，但也可能成为律师最大的敌人。 二是要有合规意识 刑辩律师合规意识的重要性和必要性可以用开车的例子来说明。我们都知道，开车上路都会有发生交通事故的风险，但为什么大家还是要开车，而不是为了确保安全都走路。这是因为交通事故发生后，该由谁承担责任，判断的依据和标准是交通管理方面的法律法规。如果我们只要是在依法依规开车，即便发生了交通事故，也不会因此承担责任。开车是有风险，但开车本身不是风险，开车中的不合规行为才是风险的来源。 同样的道理，刑辩律师只要有合规意识，依法依规执业，即便遇到了纠纷、碰到了麻烦，一般不会有执业风险。这几年，我接触过一些律师申请维权的案子，虽处理方式和结果有可商榷之处，但发现我们律师自身也有一些或大或小的违规行为，也正是因这些或大或小的不合规行为给了别人的机会。我有这样的观点，正人先正己，不要五十步去比一百步，自己先合规才是最大的安全，不要寄希望于别人的理解和宽容。现在刑辩律师把合规业务作为自己业务发展的新方向，殊不知我们不少的刑辩律师自身都缺乏合规意识，不谨言慎行甚至是游走在风险的边缘还不自知，也就出现了不仅没有帮到别人，反而把自己给帮进去的惨痛教训。 三是要有留痕意识 留痕意识又称为证据意识，是指刑辩律师在接案及办案过程中，要尽可能留有证据并使之可视化，以备在有争议和纠纷时能够证明自身行为的合规性。本来作为律师，最不该缺乏的就是证据意识，但偏偏很多时候却又不注意留痕，导致在有争议和纠纷时，拿不出有力的证据来证明自身行为的合规性。清者自清浊者自浊只是美好的愿望，关键的时候还是要靠证据说话。具体而言，刑辩律师在执业过程中要养成以下三个方面的好习惯： 一要养成做办案日志的好习惯。不晓得大家注意或观察到这样一个细节没，就是司法机关的工作人员在开会或讨论案件时都会带上一个本子，记录和记载会议的内容和讨论的事情。这是一个非常好的习惯，俗话说好记性不如烂笔头，事过境迁之后，谁又能把当时发生了什么记得那么清楚。我们刑辩律师要学习并养成这样的好习惯，通过做办案日志，把自己在代理案件过程中做了些什么事、和当事人和办案机关沟通交流等情况记录下来。这一是可以作为自己工作的成果，二是在遇到纠纷，碰到麻烦之后，能够借此把事情说清楚。 二是对一些重要的诉讼行为，特别是感觉有可能引发风险的诉讼行为要通过笔录的方式固定下来。现在大多数律师事务所的刑事辩护委托合同后都会有《风险告知书》，在签订合同时让委托人签字，我认为这还不太够。我认为在接案过程中，在和委托人或当事人协商一致后，最好还专门有一个接案笔录，尤其是一些重大、敏感或者感觉当事人不太好相处、诉求太高要求太多的案件，接案笔录就能够防止当事人事后不诚信，指责律师欺骗和诱骗签合同。律师在会见当事人过程中，也应当养成制作笔录的好习惯，尤其是在第一次会见确定委托关系以及与当事人协商认罪认罚时要做好笔录。一些律师认为这很麻烦，而且即便作了笔录也无法作为证据使用，但这些都是保护自己的好手段，麻烦点算不了什么。 三是和司法人员之间要养成文来文往的好习惯。现在很多办案机关基本上都是通过电话通知律师相关事项，有一些律师可能没有意识到，办案机关在通知相关事项时很多时候是通过录音电话，其目的是防止律师虽然接到了电话但事后不认账。就这一点，我们刑辩律师也要学习和借鉴，在和司法人员之间也要养成文来文往的好习惯，有什么意见、有什么要求要通过书面的形式提出，而不是热衷于电话沟通，特别是要递交证据材料时，一定要有签收手续。这不是不信任司法人员，但小心点总没有错。 四是要有独立意识 独立意识是指律师在办案过程中，要保持独立判断的精神，不随意屈从和附和当事人，在和办案人员沟通交流过程中，也要保持独立判断思维。需要指出的是，律师要有独立意识不是指我们常说的刑辩律师具有独立的辩护地位，而是指律师在辩护和代理过程中要有自己作为专业人士的主见，不能人云亦云，当事人或办案人员说什么就是什么，要利用自身的专业知识和经验做出独立判断。 刑辩律师不随意屈从和附和当事人，需区分代理案件过程中的事实判断和价值判断。律师因对当事人有忠诚义务，在价值判断两可之时应站在当事人的立场，但在对基本事实判断时，要尽可能客观中立，不能只站在当事人的立场。这一是避免给当事人形成误导，让其形成错误的理解和认识，抱有太高的希望；二是让诉讼策略错误，让当事人失去应有的从轻机会；三是避免给办案人员留下律师不讲道理、胡搅蛮缠的形象。 在这个问题上，需要指出的是，我们刑辩律师虽不具有积极追求案件真相，客观公正的义务，但具有不得以积极行为妨碍案件真相查明的义务，也即律师具有消极的客观公正义务。有一些刑辩律师没有意识到这一点，为体现是在全心全意为当事人服务，随意帮当事人裁剪事实或者在会见当事人时，随口对当事人说“该说的就说，不该说的就不说”。这些做法都是存在问题的，稍有不慎，刑法第305条就等待着你。 律师在和办案人员沟通交流过程中，也要保持独立判断思维，是指律师对办案人员的一些说法不能盲目的相信，要结合案件的具体情况进行综合判断。我和助理在讨论案件时，比较反感的一种做法就是他们比较喜欢说，检察官、法官是怎样说的，如果不这样，他们就会怎样。面对这种说法，我经常会反问，你考虑或想过他们这样说法的理由和原因没有，在他们表面说法后面是否还存在其它意思。在这里，我不是诋毁我们的办案人员口是心非，说一套做一套，但作为刑辩律师，简单地不过脑思考，就认为办案人员说什么就是什么，则是存在问题的。具体案件的处理是一个相当复杂的过程，不是做算术题，一加一就等于二，在其中存在协商、冲突以及相互妥协，如果没有独立意识，很多工作是做不好的。 五是要有战术意识 战术意识是指刑辩律师在辩护和代理过程中，要讲究方式方法，一味的猛冲猛打和退缩忍让都存在问题，既要有勇气也要有智慧。我记得有次参加一个论坛，有一位年轻的刑辩律师在发言时说，作为刑辩律师，要有不碰南墙不回头，碰到了南墙也不能回头的精神。这样的精神值得鼓励，但在具体案件辩护过程中不一定妥当。这种做法不一定能够让当事人获得实实在在的利益，而且可能给律师带来执业风险。我认为，聪明的做法是既然知道有南墙，为什么不想想办法看能不能把南墙绕开，为什么一定要去碰南墙。条条道路通罗马，为什么在选定了一条道路之后，就不知道根据形势的变化和发展，进行适当的调整。 张明楷教授在一篇文章中说，刑辩律师要避免给司法机关、司法人员找麻烦，何兵教授在一篇文章中说，刑辩律师要避免成为辩论赛律师。我理解避免给司法机关、司法人员找麻烦，不能成为辩论赛律师，应该是指不要去找一些细枝末节、不影响案件实体处理的麻烦，律师要讲事实、讲证据、讲道理，而不是为了博取好的庭审效果或让当事人觉得律师敢说把庭审变成辩论赛。我认为，刑辩律师要学会抓大放小，抓住核心问题，找就找真问题、真麻烦，在法庭上是要把道理讲清楚而不是要说赢或气势上压倒公诉人。刑辩律师既要有勇气，也要有智慧，这样才能在切实维护当事人合法权益的同时，避免引发不必要的执业风险。 - END- ｜作者介绍｜ 袁志 法学博士 北京炜衡（成都）律师事务所高级合伙人 |
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