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作者：喻海松（最高法研究室） 来源：新书《刑法的扩张—刑法修正案(九)及新近刑法立法解释司法适用解读》，喻海松著，人民法院出版社2015年11月出版。该书全面的介绍了刑法修正案（九）审议过程，对具体的修正内容进行了全面实务解读。 信息网络犯罪预备行为实行化与帮助行为正犯化 修正案（九）条文内容 二十九、在刑法第二百八十七条后增加二条，作为第二百八十七条之一、第二百八十七条之二： “第二百八十七条之一 利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： “(一)设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的； “(二)发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的； “(三)为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。 “单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 “有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 “第二百八十七条之二 明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 “单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 “有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。” 条文主旨 《刑法修正案(九)》针对为实施诈骗、销售违禁品、管制物品等违法犯罪活动而设立网站、通讯群组、发布信息的行为独立入罪，实现网络犯罪预备行为实行化；针对明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为独立入罪，实现网络犯罪帮助行为正犯化。
修法背景 一、网络犯罪的“推陈出新”与刑法的修改完善作为20世纪最伟大的发明之一，信息技术的飞速发展深刻影响了社会运作模式和人们生活方式。信息、物质、能源成为当今社会的三大基础元素，计算机、互联网组成的网络虚拟社会已经形成。近年来，我国互联网迅速发展，特别是移动互联网发展势头迅猛。据工业和信息化部发布的数据显示，截至2015年3月，我国移动电话用户规模将近13亿，移动互联网用户规模近9亿。[1]可以说，我国已经全面迈入移动互联网时代，移动智能终端快速普及，移动互联网用户持续增长，移动互联网服务创新活跃。而且，随着4G牌照的发放，2014年，我国进入了4G元年。4G时代意味着移动互联网更多丰富多彩的应用，语音、数据等将更加高速迅捷，互联网与传统产业将进一步渗透融合，推动传统产业转型升级。 信息技术是一把双刃剑。随着信息技术的飞速发展，信息技术的安全隐患和威胁也逐渐显现，利用计算机网络实施的各类犯罪迅速蔓延，社会危害严重。特别是，随着移动互联网的迅猛发展，利用移动互联网实施的网络犯罪进一步凸显，而随着云计算及大数据等技术的发展，对网络犯罪的侦查和证据固定难度也进一步增加。与传统的刑事犯罪比较，网络犯罪具有主体的智能性、行为的隐蔽性、手段的多样性、犯罪的连续性、传播的广泛性、犯罪成本低、后果难以控制和预测等突出特点。特别是，随着信息技术的发展，网络犯罪发展迅速，不断推陈出新。例如，移动互联网应用丰富多彩，相关犯罪手段多样化，包括诈骗短信、木马病毒、移动伪基站、虚假二维码等，层出不穷。 网络犯罪问题是当前世界各国共同面临的问题。目前，各国也积极加强网络安全能力建设，围绕互联网的发展和管理需求，不断强化其制度、人才、技术、组织等各方面的能力建设，塑造安全、可靠、可持续发展的网络生态环境体系。党的十八届三中全会提出：“坚持积极利用、科学发展、依法管理、确保安全的方针，加大依法管理网络力度，加快完善互联网管理领导体制，确保国家网络和信息安全。”应对日益增长的网络犯罪，刑法应当适时更新，不断完善相关规定，以形成对网络犯罪打击的高压态势，是必然选择。基于此，《刑法修正案(九)》突出了对网络犯罪的关注，多个条文涉及网络犯罪的规定，其中最为明显的就是第二十九条对网络预备行为实行化的规定和对网络帮助行为正犯化的规定。这些规定对于加大对信息网络保护，促进互联网的健康发展，维护广大人民群众的合法权益，必将发挥重要作用。 二、网络犯罪的“打早打小”与预备行为独立入罪当前，网络犯罪迅速蔓延，危害严重。近年来，传统诈骗与现代信息技术相结合而产生的电信诈骗愈演愈烈。所谓电信诈骗，是指行为人通过手机短信、电话和网络等通信手段，编造虚假信息，设置骗局，对被骗人实施非接触式诈骗，非法获取他人财物的行为。电信诈骗日益猖獗，呈现逐年多发高发态势，诈骗手法层出不穷，花样不断翻新，上当受骗者众多，发案和财产损失金额成倍增长。据统计，2009年，仅上海、江苏、浙江、福建、广东5个省市的群众因电信诈骗造成的损失就高达10多亿元。需要注意的是，打击电信诈骗犯罪活动取得了一定效果，但近年来这类犯罪又呈现出反弹趋势。据公安部统计，2013年电信诈骗发案30余万起，群众损失100多亿元，比2012年分别上升77%、25%。[2] 网络犯罪迅速蔓延和泛滥，一个主要原因是由于网络的无地域性，极易在短时间内通过网络组织多地不特定人员共同参与犯罪活动，也极易通过网络针对大量不特定人实施犯罪。例如，在网上设立一个QQ群，很容易在短时间内纠集成百上千的人员共同实施贩卖毒品等犯罪活动；设立诈骗网站很容易对成千上万人实施诈骗。当前对于网上发现的犯罪线索，通常都需要查清其在现实社会的犯罪活动后才能够打击，而到查清时，通常犯罪已蔓延到很大规模，这也是网络犯罪案件通常嫌疑人、被害人动辄涉及成千上万人的原因。应对网络犯罪迅速蔓延的势头，要求从刑事政策的角度适应网络时代的形势变化，对网络犯罪采取“打早打小”的基本策略，在犯罪活动尚未形成规模时即予以打击。 然而，从实践来看，对于网络犯罪“打早打小”尚有不少法律障碍和操作困难：(1)由于网络犯罪的隐蔽性、跨地域性，大量案件中仅能查实犯罪行为的网络活动部分，而难以查实、查全其现实活动部分。比如，发布销售窃听器材、枪支、毒品等违禁品信息进而实施诈骗的案件，被害人往往并不报案，难以获得相关证据，通常较易查清嫌疑人发布此类信息的事实，但难以查实其诈骗的事实；再如在网上设立贩卖枪支网站、招嫖网站，通常较易查实嫌疑人设立网站的事实，但很难查实嫌疑人组织卖淫、贩卖枪支的事实。此外，由于通常嫌疑人、被害人众多，即使在有的案件能查实部分犯罪事实，但通常只是嫌疑人实施的犯罪活动的一小部分，不能真实反映嫌疑人犯罪活动造成的危害；(2)仅掌握犯罪行为的网络活动部分难以独立定罪。很多嫌疑人在互联网上大量发布虚假中奖信息、销售枪支、窃听器材、毒品等违禁品实施诈骗，发布招嫖信息组织卖淫，导致此类违法信息在互联网上大规模泛滥，人民群众反映强烈，但仅证明嫌疑人发布这些信息，通常难以定罪处罚。 为适应网络时代惩治犯罪的需要，特别是有效解决难以查实具体实行犯罪的问题，有关司法解释开始作出有针对性的规定，最为典型的是司法解释对电信诈骗犯罪的有关规定。从当前实际来看，由于电信诈骗案件的自身特点，要查明犯罪分子的具体诈骗数额往往存在众多困难，甚至不少电信诈骗案件的被害人无法联系上。电信诈骗的运作模式给案发后的案件侦破，特别是具体诈骗数额的查证和认定带来了巨大困难，在打击处理过程中存在查处难、取证难、定罪量刑标准难以把握等实际困难。针对当前电信诈骗活动猖獗而查处工作存在实际困难的问题，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《诈骗罪解释》)立足现行刑法规定，第五条第二款、第三款规定：“利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的‘其他严重情节’，以诈骗罪(未遂)定罪处罚：(一)发送诈骗信息五千条以上的；(二)拨打诈骗电话五百人次以上的；(三)诈骗手段恶劣、危害严重的。”“实施前款规定行为，数量达到前款第(一)、(二)项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的‘其他特别严重情节’，以诈骗罪(未遂)定罪处罚。”上述规定根据实际情况，以电信诈骗中所发信息、所拨电话的数量、犯罪手段、危害等来认定和处罚电信诈骗犯罪，可以有效破解此类犯罪侦查取证工作中所存在的实际困难，同时也可以有效震慑犯罪分子，充分发挥刑罚预防功能。从司法实践来看，已有适用《诈骗罪解释》上述规定对电信诈骗行为定罪处罚的案件。例如，自2013年3月2日起至案发，被告人谢某永、宋某斌驾驶以谢某永名义租用的轿车从湖南省长沙市到河南省郑州市、平顶山市、洛阳市、三门峡市等地人员密集地段，使用车载的手机信号收集设备、短信管理器等设备(据介绍，该作案工具即为“伪基站”设备)，收集周围手机信号，向周围手机群发内容为“钱还没打吧，之前那个账号不能用了，请把那钱打到这个工行卡上，账号：622202240800387××55，姓名：王某”的短信诈骗短信。经查，被告人谢某永、宋某斌向不特定人群发送上述诈骗短信共计727782条。河南省三门峡市湖滨区法院经审理认为，被告人谢某永、宋某斌伙同他人以非法占有为目的，对不特定多数人实施诈骗，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪。被告人谢某永、宋某斌在实施犯罪时，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，对其均可以比照既遂犯减轻处罚。在共同犯罪过程中，被告人谢某永、宋某斌均积极参与，相互协作，不区分主、从犯，但应根据其所起作用的大小区别量刑。综合本案事实、情节，一审以诈骗罪分别判处被告人谢某永有期徒刑六年零六个月，并处罚金5万元；被告人宋某斌有期徒刑五年零六个月，并处罚金4万元；相关作案工具予以没收。一审宣判后，被告人宋某斌不服提出上诉。三门峡市中级人民法院作出终审裁定，驳回上诉，维持原判。[3] 然而，上述解决思路并非完美方案，仍然存在需进一步完善的地方：(1)上述规定的前提是利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，但是诈骗数额难以查证，即针对的是已经处于诈骗实行阶段的行为，仍然不符合前述应对此类网络犯罪“打早打小”的基本策略。在犯罪分子租借服务器、搭设网络平台、为后续诈骗行为的准备阶段，仍然难以对行为人予以惩治，实际上是放任后续诈骗行为的繁衍。而且，一旦后续的电信诈骗行为实施，无论是查处取证，还是具体诈骗数额的认定，都较为困难，查处的效果明显不佳。(2)按照犯罪未遂定罪处罚的方式并不合理，难以有效打击和震慑犯罪。(3)上述通过司法解释的解决思路也仅是应急之策，可操作性较弱。如果采取这一方式解决问题，则意味着对于群发贩卖毒品、贩卖枪支等各违法犯罪活动信息的行为，都需要出台相关的司法解释明确定罪量刑标准，不具有可行性。 从立法完善的角度而言，根据对网络犯罪“打早打小”的策略要求，则应当有针对性地对尚处于预备阶段的网络犯罪行为单独入罪处罚，而不能放任这类行为泛滥之后再予以规制。在《刑法修正案(九)(草案)》研拟过程中，有关部门建议将网络预备行为独立入罪，以有效控制网络犯罪的蔓延趋势。经慎重研究，立法工作机关采纳上述建议，提出在刑法第二百八十七条中增加两款作为第二款、第三款：“为实施犯罪，设立网站、通讯群组或者为实施犯罪，在信息网络上发布销售违禁品、传授犯罪方法、诈骗财物等信息的，处三年以下有期徒刑或者拘役。构成第一款规定的犯罪的，依照第一款的规定处罚。”“冒用国家机关、金融机构名义实施前款行为的，依照前款的规定从重处罚。”对此，有关部门和专家学者基本赞同这一立法思路，认为其符合惩治网络犯罪的现实需要，在法理上也能站得住脚。同时，建议作进一步修改完善：(1)增加“情节严重”的入罪条件限制。(2)明确对实施上述行为同时构成其他犯罪的，从一重罪处断。(3)建议通过例举的方式明确“为实施犯罪”的具体情形，以免适用中出现难以证明的情形。根据上述建议，立法工作机关对方案作了进一步调整，形成草案一次审议稿第二十六条的写法。 三、网络犯罪的“分工细化”与帮助行为独立入罪信息时代，网络犯罪的一个极为重要的特点就是犯罪活动分工细化，形成利益链条。当前网络犯罪呈现分工细化的态势，并逐步形成由各个作案环节构成的利益链条，这是网络犯罪泛滥的主要原因之一。以危害计算机信息系统安全犯罪为例，为这类犯罪提供用于破坏计算机信息系统功能、数据的程序，提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算、交易服务、广告服务、技术培训、技术支持等帮助，通过委托其推广软件、投放广告等方式向其提供资金等行为十分突出，行为人从中牟取了巨大利润，也使得实施危害计算机信息系统安全犯罪活动的“技术门槛”日益降低。例如，在司法实践中，很多实施危害计算机信息系统安全犯罪活动的行为人只有初中文化程度，其往往是通过购买用于破坏计算机信息系统功能、数据的程序、工具或者获取技术帮助进而实施危害计算机信息系统安全犯罪的。再如，通过互联网搜索引擎可以发现，黑客培训广告“漫天遍野”。可以说，危害计算机信息系统安全犯罪活动分工细化和进而形成的利益链条，导致危害计算机信息系统安全犯罪活动迅速蔓延。 打击网络犯罪的关键是要斩断利益链。然而，立足现行刑法规定，对于利益链条的打击主要靠适用共同犯罪的有关规定。需要注意的是，在网络环境下，共同犯罪具有殊于传统共犯的特性，亟需作出专门规制。实际上，立法已经尝试在这方面努力了。在非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统犯罪中，提供这类犯罪工具的现象十分突出。《刑法修正案(七)》在刑法第二百八十五条中增加的第三款中规定：“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。”在《刑法修正案(七)》的起草、修改的过程中，对于本款“明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统违法犯罪行为而为其提供程序、工具”的人，是作为实施犯罪行为的共犯还是单独规定为犯罪进行了研究。考虑到提供实施侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具的行为在网络犯罪中所起的重要作用和对网络信息安全造成的实际危害严重，如果将提供者作为使用这些程序和工具进行犯罪的共犯处理，假如使用这些程序的人员实施的行为不够刑事处罚，则无法将提供者作为共犯处理。另外，提供者通常是以层层代理的方式销售，规模庞大，要查清每个销售出去的程序和工具是否被用于实施网络攻击几乎是不可能的，获利最大的提供者很容易逃避打击。而提供行为与使用行为相对独立，单独入罪，可以减少在移送起诉、审判之间的相互牵连，更有利于对此类危害社会行为的打击。因此，《刑法修正案(七)》将本来是一个共同犯罪行为中的帮助行为独立入罪，作为单独的犯罪处理。[4] 不仅危害计算机信息系统安全犯罪，所有网络犯罪存在的共同的问题就是形成分工合作的利益链条。经研究认为，有必要将网络犯罪利益链条中的帮助行为独立入罪，原因如下：一是网络犯罪帮助行为往往缺乏明确的主犯，难以作为共犯处理。有别于传统犯罪的帮助行为，由于互联网的跨地域特性，网络犯罪中的帮助行为往往没有固定的帮助对象，即传统的共犯一般是“一对一”的关系，而网络上的共犯通常是“一对多”的关系。以网络赌博为例，有专门为赌博活动提供网站代码、提供投注软件、发布广告的，按照现行规定，只能作为赌博罪或者开设赌场罪的共犯处理，但是销售赌博网站代码的嫌疑人往往向位于全国各地大量赌博团伙销售赌博网站代码，难以确定应当作为哪个赌博团伙的共犯，也难以查清其帮助的所有主犯。申言之，由于网络犯罪的跨地域特性和分工合作特性，网络犯罪利益链条中的帮助行为本质上是一种相对独立的行为，应当独立定罪。二是网络犯罪帮助行为往往是网络犯罪中获利最大的环节。由于帮助对象数量很大，网络犯罪帮助行为实际上成为犯罪活动获利最大的环节。以网络第三方支付平台为例，网上的淫秽色情、赌博、传销等活动大多通过第三方支付平台支付，很多第三方支付平台在明知他人实施犯罪的情况下仍为其提供支付服务并从中提成获利，就每个网络淫秽色情、赌博案件而言，其获利数额并不大，但由于其客户数量巨大，所以，实际上第三方支付平台成为网络犯罪中获利最大的环节之一。三是几乎所有类别的犯罪在互联网上的帮助犯都存在立法真空。过去几年，通过修改刑法或者制定司法解释，解决了一部分帮助犯的定罪量刑问题。但是，几乎所有的犯罪迁移到互联网上之后都存在这一问题，亟需加以规制。四是网络犯罪的帮助犯是网络犯罪泛滥的主要原因之一，其社会危害性往往大于网络犯罪本身。当前网络犯罪的分工细化、形成利益链条是网络犯罪泛滥的主要原因。例如，销售赌博网站代码，导致大量人员可以建设赌博网站；销售黑客工具，导致一般人员可以实施网络攻击破坏活动；专门为诈骗分子建设网站，导致网络诈骗活动易于实施。传统犯罪中帮助行为通常只是加速了正犯行为的发生，其危害性体现在正犯行为中且小于正犯行为，而在网络犯罪中，帮助行为的危害性却大于正犯行为。基于以上原因，宜对“明知他人利用计算机网络实施违法犯罪活动，而为其提供帮助”的帮助犯行为独立入罪，以解决各类传统犯罪向互联网迁移并分工细化给打击防范网络犯罪带来的困难。 在《刑法修正案(九)(草案)》研拟过程中，有关部门建议在《刑法修正案(九)》中对帮助行为独立入罪，以有效斩断网络犯罪的利益链条。经慎重研究，立法工作机关采纳上述意见，提出在刑法第二百八十七条之后增加一条，作为第二百八十七条之一：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供信息发布平台等技术支持、广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”“有前款行为，同时又构成本法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”“单位犯第一款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照第一款的规定处罚。”对此，有关部门和专家学者基本赞同这一立法思路，认为其符合惩治网络犯罪的现实需要，在法理上也能站得住脚。同时，有关方面也提出了完善建议：(1)通过列举的方式明确“明知他人利用信息网络实施犯罪”的具体情形，以免适用中出现难以证明的情形。(2)考虑到这类行为往往是网络犯罪的关键环节，建议进一步提升本罪的法定刑配置。经综合研究上述意见，立法工作机关对方案作了进一步调整，形成草案一次审议稿第二十六条的写法。 审议过程
在《刑法修正案(九)(草案)》审议和征求意见过程中，立法工作机关在草案二次审议稿中对个别表述作了调整。《刑法修正案(九)》第二十九条在草案三次审议稿的基础上，将罪数处断原则和单位犯罪的条款对换顺序，从而增设刑法第二百八十七条之一、之二 条文新旧对照（删节） 司法适用 关于修正后刑法第二百八十七条之一的罪名确定，讨论中形成不同意见：一种意见认为，该条规定的行为实际上是利用信息网络发布违法犯罪信息的行为，建议将罪名确定为“利用网络发布违法犯罪信息罪”；另一种意见认为，该条针对的不仅仅是违法发布违法犯罪信息的行为，还包括设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组等其他为利用网络实施违法犯罪活动做准备的情形，故建议将罪名确定为“准备网络违法犯罪活动罪”。经研究认为，为准确反映刑法条文所规定的行为性质，将罪名初步确定为“设立非法网站、通讯群组、发布非法网络信息罪”。后经进一步研究，为使罪名尽可能精炼，《罪名补充规定(六)》将罪名确定为“非法利用信息网络罪”。而修正后刑法第二百八十七条之二针对的是帮助利用信息网络实施犯罪活动的情形，故《罪名补充规定(六)》将罪名确定为“帮助信息网络犯罪活动罪”。 关于犯罪客观方面。非法利用信息网络罪的客观方面表现为利用信息网络实施准备违法犯罪活动，情节严重的行为。计算机网络的本质是信息的传输平台，所有在互联网上实施的犯罪活动都以在计算机网络上发布信息(如发布销售违禁品的信息)、设立网站(如设钓鱼网站、传销网站)、设立通讯群组(如建设通讯群组专门交流奸淫猥亵幼女的经验)为前提。故而，利用信息网络实施准备违法犯罪活动的行为，实质上是一种预备行为，只是基于“打早打小”的策略将其实行化。具体行为方式包括以下几种：(1)设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；(2)发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；(3)为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。帮助信息网络犯罪活动罪的客观方面表现为，为他人犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。具体而言，包括为建设网站和接入互联网所需要的提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道的帮助行为；为推广网站扩大犯罪活动范围所需的投放广告行为；为实施交易所需的资金结算帮助行为；由于网络犯罪的技术特性，还有为网络犯罪提供技术支持和作案工具的帮助行为。 [1]参见《2015年前3月我国移动互联网用户总规模超8.99亿》，载http：//www.chinabgao.com/stat/stats/41629.html，最后访问时间：2015年8月5日。 [2]参见《“电信诈骗”现状真相大调查》，载《中国信息安全》2014年第5期。 [3]参见《使用“伪基站”群发诈骗短信 两被告人犯诈骗罪被判刑》，载《人民法院报》2014年4月23日第3版。 [4]参见黄太云：《〈刑法修正案(七)〉解读》，载《人民检察》2009年第6期。 |
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