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转自：靖霖律师事务所（ID：jinglinxingbian） 作者：胡梁 陈沛文 随着移动互联网的发展，很多的传统犯罪（如诈骗、销售违禁品等）行为都出现了互联网化的趋势，为了对于这种犯罪行为的互联网化进行遏制，《刑法修正案》（九）第二十九条新增了两个罪名，即非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪意图对于相关的网络犯罪的帮助行为予以打击。但是从实践情况来看，由于该两罪名均规定了“具有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。因此，在实践中，在适用这两个罪名时常常会遇到的问题则是，作为正犯化的帮助犯与实行行为的共犯之间究竟如何应当适用何种罪名？如果按照实行行为的共犯进行认定，则该两款罪名则基本不可能存在适用的空间；而如果适用该两款正犯化的帮助犯行为，又无法与上述想象竞合从一重罪的规定相匹配。由于对于上述问题缺少必要的回应，实践过程中对于上述两罪名的适用也颇为混乱，缺少统一的标准。但实际上，从刑法条文的文义解读以及从刑法适用的体系解读入手，结合对于立法者本意的探析，该两条罪名的设立，实际上并不存在上述适用混乱的问题。  一、非法利用信息网络罪罪名解读 刑法第二百八十七条之一第一款规定：“利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。”从刑法条文的表述可以看出，本条用于规制的是利用信息网络实施犯罪的行为，具体惩罚的是出于实施诈骗、传授犯罪方法、销售违禁品与管制物品等犯罪的目的，“设立网站”、“发布信息”行为。具体适用本条时，需要注意以下几点因素： 1、犯罪故意：直接故意or间接故意 从本条内容来看，本条规定采取了明确的列举加部分概括的立法模式，明确列举了诈骗、销售违禁品等犯罪行为，同时由载其后以“等违法犯罪活动”作为概括。但需要注意的是，由于前面已经对于具体犯罪目的进行了列举，对于“等违法犯罪活动”的解释，也应当与前述具体的犯罪目的相一致。因此，本条犯罪的犯罪故意应当是直接故意，而且其犯罪故意的内容应当是是具体到如诈骗、销售违禁品等犯罪的直接故意，而非间接的故意，亦非概括的故意。 2、犯罪行为：实行行为or预备行为 本条处罚的行为是“设立网站”、“发布信息”的行为，而“设立网站”、“发布信息”的行为本身，并不具有违法性，其违法性的根源在于“设立网站”、“发布信息”的目的是用于实施上述诈骗、销售违禁品等犯罪。因此，“设立网站”、“发布信息”的行为属于上述具体犯罪行为的预备行为。实际上，从立法目的探析，设立本罪就是为了将上述犯罪行为的预备行为予以正犯化，进而进行严厉打击。而如果上述违法犯罪行为已经着手，从预备行为转化为实行行为的，则同时构成非法利用信息网络罪与相关犯罪行为的想象竞合犯，此时应当择一重罪进行处罚。 二、帮助信息网络犯罪活动罪罪名解读 刑法第二百八十七条之二第一款规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”从本条的条文解读可以看出，本条处罚的是明知他人利用信息网络实施犯罪，而提供如互联网技术支持、广告推广、支付结算等帮助的行为。本罪针对的对象，是网络信息服务商，网络信息技术提供者。具体适用本条时，应当注意以下几点要素： 1、“明知”内容的解读 首先，刑法体系解释的角度来看，本罪与非法利用信息网络罪在刑法中属于同一条文下的两款罪名，因此在对于其罪名的解读上应当联系起来看。刑法第二百八十七条之一规定了非法利用信息网络罪，而第二百八十七条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪这两个罪名，应当是由内在的逻辑联系的，因此从体系解释的角度来看，帮助信息网络犯罪活动罪的帮助对象，不应当是其他具体的犯罪行为，而是对于他人非法利用网络信息罪的行为进行帮助。即对于他人出于其他具体犯罪的目的而事实的“设立网站”、“发布信息”这两项行为提供帮助。因此，这里的明知的要求，并不要求行为人对于具体的犯罪目的进行明知，而只是要求行为人对于他人“设立网站”、“发布信息”的违法性存在概括的明知，即可构成本罪。 其次，从本罪针对的对象入手，由于本条的规制的对象为网络信息服务商，网络信息技术提供者，由于其提供的仅为技术服务，在事先无通谋的前提下，行为人也不可能对于行为人具体犯罪的内容予以明知，仅可能是对于行为人“设立网站”、“发布信息”可能用于违法犯罪活动的明知。而且，此处的“明知”应当为间接故意，而非直接故意，具体体现的是行为人对于其提供的网络信息技术服务的放任的态度。即未尽到对于其提供的网络信息技术服务可能带来的违法犯罪风险性必要的防范义务。 再次，从帮助犯的构成理论入手。帮助犯的构成，一定要对于具体犯罪行为的事实存在一定的作用力，才可能构成帮助犯。如在盗窃案件中，帮助者为实际盗窃的实行者提供望风、接送等帮助的，由于其帮助行为，对于具体犯罪行为的事实提供了便利，具有一定的作用力，因此可能认定为帮助犯。而在本罪之中，对于具体的帮助行为进行了明确的列举，即“提供互联网接入、服务期托管、网络储存、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助”。而这些帮助行为，对于具体的诈骗、传授犯罪方法、销售违禁品等犯罪本身，并不具有直接的作用力。以诈骗罪为例，诈骗罪的犯罪行为要求虚构事实、隐瞒真相，使被害人陷入错误认识，但上述技术服务本身，对于被害人是否陷入认识错误并没有任何作用，对于诈骗行为的实施不具有作用力。其能够提供的作用力，仅仅是及于非法利用信息网络罪中“设立网站”、“发布信息”等行为起到帮助作用。因此，从帮助犯作用力的角度入手，本罪实际上是非法利用网络信息罪的帮助犯。 最后，从本罪的立法目的来看，本罪的确立是在“快播案”之后，很大程度上可以理解为官方对于“技术中立”的提法的一种回应，与《刑法修正案九》第二十八条所增加的《刑法》第二百八十六条之一拒不履行信息网络安全管理义务罪相呼应。即通过立法的手段，提高了网络服务提供者，以及信息网络技术提供者对于其所提供的服务与技术支持的严格审慎义务。从这种角度来看，本罪并未排除对于具体犯罪行为具有事先通谋的实行行为的帮助犯的构成。因此，也可以由此推知本条的明知不要求行为人对于具体犯罪行为的明知，而只要行为人能够认识到其所提供的技术服务有可能被用于违法犯罪活动而未加以防范，即对于相应可能发生的犯罪行为采取一种放任的态度，即构成本罪。  2、“明知”的证据标准 如前所述，本罪的明知仅要求行为人应当知道其所提供的技术服务被用于违法犯罪活动而放任。那么此种明知的证据标准如何认定，也是一个值得探讨的话题。在实践中提供此种服务的行为人分为两大类，一种为提供违法技术支持的技术服务商，另外一种则为提供合法技术服务的服务商，对于这两大类主体，应当分别讨论。 对于第一类主体，最典型的则为伪基站技术的提供者，由于伪基站的使用会对于公众的通信安全产生重大的影响，因此伪基站技术服务属于违法的技术支持，而且伪基站服务的购买者，往往是出于违法发布信息的行为才会选择购买伪基站技术服务。因此对于伪基站服务的提供者而言，一旦其提供了伪基站服务，而伪基站服务的购买者又用伪基站实施了相应的违法犯罪活动，则应当推定伪基站的提供者对于其提供技术服务可能造成风险的放任，即构成本罪的明知。 而对于第二类主体，最典型的代表则为网站程序设计服务的提供者，此类主体往往都是相关技术服务的合法经营者，其提供的服务也并不存在被法律所禁止的情形。因此，对于此类主体是否放任其所提供的技术服务可能带来的违法性风险，应当进行审慎的判断。 首先，需要认定的是网络技术服务的提供者是否应当知道其所提供的技术服务存在被用于违法犯罪的风险。要探求具体犯罪行为的实施者，在要求其提供网站程序设计的技术服务时，其所提出的设计需求（实践中最常见的是以《需求说明书》的形式提出设计要求）是否能被一般的技术服务提供者识别出可能存在违法犯罪的风险。如在某些期货平台诈骗案中，具体行为的实施者会要求程序设计人员设置可以更改K线图的程序内容，而K线图在正常的期货交易中是不允许更改的。因此网络服务的提供者应当认识到这样的程序内容在很大程度上会被具体行为的实施者用于操纵期货价格涨跌，并以此实施犯罪行为，而这样的设计风险就属于一般技术人员应当认识到的技术风险。而对于某些直播平台程序设计的技术提供者而言，如果具体行为的实施者仅要求其设计可用于直播的程序，但平台的实施者将这种直播程序用于对外播放淫秽视频的。由于多数的直播平台均采用了此种程序的设计服务，提供直播技术服务本身与具体犯罪行为人传播淫秽物品之间并无必然的因果关系，因此在这种情况下就不应当认定行为人对于其所提供的技术风险应当知道。 其次，判断技术服务提供者是否存在放任的情况。以上述的网络期货平台诈骗案为例，即便行为人应具体行为的实施者设计了可以更改K线图的程序内容，但对于其所可能被用于违法犯罪的风险进行了必要的防范，则不能认定行为人存在明知。如技术服务提供者对于具体行为实施者设计K线图这一程序内容的目的进行了询问，并且具体行为实施者给出合理解释的，且具体行为实施者出具不将该修改K线图的程序设计用于违法犯罪活动的承诺书的；或者行为人在后台设计了不可更改的工作日志，对于每一次K线图的修改人员或修改原因都进行了记录，并且在运营过程中进行监督核查的。则不宜认定技术服务提供者对于其技术可能存在被用于违法犯罪的风险予以放任。 当然，需要注意的是，不论是上述何种情形，如果无明确的证据证明，技术服务提供者与具体行为的实施者具有事先的通谋，即技术服务者对于具体行为的实施者实施何种具体的犯罪行为，如何利用其技术服务实施相应的具体犯罪行为存在确定的、明确的认识的。不宜将其提供技术服务的行为认定为具体犯罪行为实行犯的帮助犯。而应当以帮助信息网络犯罪活动罪予以论处。  三、结论 通过以上分析，我们可以得出以下结论：首先，非法利用信息网络罪是对于部分利用网络进行诈骗、销售违禁品等犯罪行为犯罪预备的正犯化，行为人对于具体的诈骗、销售违禁品等行为存在直接的故意。其次，帮助信息网络犯罪活动罪，属于非法利用信息网络罪的帮助犯，是由于技术服务商直接提供非法的技术服务或者未尽到审慎提供技术服务的义务，对于非法利用信息网路罪的犯罪者所实施的“设立网站”、“发布信息”等行为进行帮助，主观上对于非法利用信息网络罪的犯罪行为是一种放任的态度。最后，如果技术服务商对于犯罪行为人实施的具体的诈骗、销售违禁品的犯罪行为存在明知的情形，则应当认定二者之间存在具体犯罪行为的共犯，以诈骗罪、销售违禁品的具体犯罪行为的共犯与帮助信息网络犯罪活动罪择一重罪论处。 |
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