 期刊名称：《人民检察》核心期刊 期刊年份：2019 期号： 3 页码： 78 作者：李亚琦 学科分类：刑法分则 作者单位：北京航空航天大学法学院 专题分类：网络犯罪 期刊栏目： 观点撷要 刑法修正案(九)增设了帮助信息网络犯罪活动罪，将针对明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入，服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为独立入罪。但该罪罪状中“明知”如何认定成为司法办案中的难题。笔者认为，可从内涵与判定方式两方面来把握是否为“明知”。 一、“明知”的内涵应包括“知道”与“有理由知道” 司法实践中，“明知”与“应知”常常混淆使用，然而，从文义角度理解，“应知”暗含实际不知道的情况，存在主观构成要件缺失的嫌疑，而帮助信息网络犯罪活动罪涉及的技术支持、广告推广和支付结算等行为包含中立业务行为，若对主观要素不加限制，将会导致中立业务行为全面入罪、刑法规制范围不当扩大的后果。为避免带来歧义，应将泛化的模糊性认知排除于“明知”之外。从规范角度理解，“明知”属于犯罪故意范畴，而“应知”属于犯罪过失范畴。基于上述理由，笔者认为，可以用“有理由知道”来代替“应知”，即认定“明知”包括“知道”与“有理由知道”。因为网络犯罪的主观要素认定往往比传统犯罪更为不易，当“知道”的证明难度被犯罪分子利用，企图用自己并不具有明确认知来逃避刑罚时，则必须运用刑事推定制度判断行为人是否明知他人利用信息网络犯罪仍提供帮助，基于经验归纳的推定规则即为认定的“理由”，“有理由知道”这一概念与以往司法实践中推定的“应知”并无实质的对立，但比“应知”更为严谨与贴切。 二、“明知”的判定方式应包括口供与刑事推定 笔者认为，可以制定以下几项推定规则来判断行为人是否“明知”。 (一)提供专门用于违法犯罪活动的工具及程序，或者明知网站或网页内容虚假，仍为他人制作的。例如，为犯罪分子制作虚假的公检法机关的官方网站用以骗取被害人信任，或制作虚假的银行官网界面，提供虚假的支付结算链接用以网络诈骗的，该网站、网页的制作者难以辩称自己没有帮助犯罪的故意，因为这些不是社会正常生活所需，可以推断该技术提供者主观上明知其不合法而为之。 (二)收取费用明显过高，不符合业内一般标准的。以搭建网络平台为例，一般网络服务商只抽取百分之一的费用，而如果开设网络赌场的行为人给网络服务商提供百分之十的抽成甚至更高，或某网络推广给网络服务提供者支付天价广告费时，网络服务商对不合理之处应是“心照不宣”的，不能以自己不知情而蒙混过关。 (三)经有关部门告知或提出整改意见，甚至已经接受行政处罚后，仍继续实施有关行为的。只要有关部门能够对自己已经履行过监管职责并已及时告知的情况进行举证，而网络服务商或网络技术提供者仍有实施相关行为的客观事实的，可以推定其对自己所实施行为性质“明知”。 (四)实施避开监管的行为或者利用技术规避网络监管的。行为人为他人提供技术服务时主动利用技术规避监管的，例如接受调查期间销毁证据规避调查等行为，也可以认定其知晓自己的技术被利用。此外，是否将网络服务商接到网络用户举报后未履行管理职责作为一项推定规则目前存在争议。有观点认为，虽不要求网络服务商承担主动搜索并消除违法信息的义务，但对相关内容应担负一定的管理职责，至少在接到用户举报或投诉时承担起管理职责，否则将视为明知他人实施犯罪仍提供帮助。但也有人质疑该规则的正当性以及可操作性，例如有买家给马云发邮件举报淘宝网售假，是否可以据此认定马云明知商家利用其平台售假却仍为其提供服务是触犯了帮助信息网络犯罪活动罪呢？笔者认为这一条不适宜直接作为推定规则使用，应对举报的数量和渠道等情况进一步作出明确的解释，否则为了提防恶意举报带来的影响，网络服务商人心惶惶，反而极有可能从另一方面破坏互联网空间的秩序。 |
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