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尊敬的审判长及陪审员： 广东国晖律师事务所受王某及亲属的委托，指派我为王某提供法律帮助，接受委托后，我多次会见了王某，查阅了相关案卷，辩护人对起诉书指控王某涉嫌诈骗罪的共犯有异议，认为王某涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪。 辩护之前，首先代表被告人向受害人道歉！其次我要感谢审判长耐心的听取的各方意见，让程序正义以看得见的方式得以实现，让每个被告人都有尊严的接受审判，说实话，我很感动！ 下面我将从四个维度加以论证我的观点：1、坚持主客观相统一的原则。2、诈骗罪共同犯罪的特征。3、立法的角度。4、对客观判断与主观判断在实务中的运用。 1、坚持主客观相统一的原则。 本案中，从现有证据来看认定诈骗罪共犯的理由应该是来自王某的笔录，其中第一份笔录第七页。办案机关问：你是否知道这些买家买软件是用来诈骗？答：我知道，因为软件都是虚假的。接下来侦查机关又问：买家是怎么行骗的？答：我听谢某说过，是先用女性身份加事主微信，我只知道大概。与之相对应的是熊某的笔录也提到王某知道他们在诈骗。 从以上笔录中可以判断出王某主观上存在主观明知，至于说是主观上明知必然还是主观上的明知可能，结合王某没有实际参与诈骗过程来看，主观上的真实判断应该更接近于模糊认识状态。 司法实务中，这个罪名存在很多争议，其中有观点认为“主观上明知必然一般则是共同犯罪，明知可能则是帮助信息网络犯罪活动罪”，但就目前辩护人所了解的情况来讲，还没有一种学说或者裁判文书成主流观点，因此辩护人对公诉人的观点不全反对，但认为公诉人的观点以偏概全。 刑法287条第一款“明知他人利用信息网络犯罪，为其提供互联网接入等帮助”，则构成帮助信息网络犯罪活动罪，由此可知，行为人只有在主观知道或应当知道才是构成犯罪前提，如果说行为人压根就不知道下游在实行犯罪，换句话说亦无法推定主观有明知的可能，根据主客观相统一的原则，行为人（上游）就不构成犯罪。 其中287条第三款还规定，“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚规定较重的规定处罚”这里实际上公诉人把王某销售软件的客观行为与诈骗罪的客观行为相混淆，因此，才推定出王某诈骗罪共同犯罪的结果。 为了解决以上理论问题，辩护人总结出“大主观、小主观”这个概念，所谓的“大主观”，解决的是罪与非罪，所谓的“小主观”解决的是此罪与彼罪。 本案中无论是从被告人供诉和辩解，还是从软件本身性能出发，都可以说明王某知道或应当知道下游利用其提供的软件进行犯罪，从这个角度讲王某是构成犯罪并无争议。 争议的是构成诈骗罪的共犯还是帮助信息网络活动罪？这就是我要讲的“小主观”的问题，“小主观”可以从两个维度进行分析，知道下游进行犯罪但不知道犯什么罪，明确知道或可能知道下游所犯的具体究竟罪名。 本案我偏向王某知道熊某等人实行诈骗。根据主客观相统一的犯罪理论，仅有主观上的明知是无法认定王某有罪的，唯有结合客观方面才能定性王某构成什么罪，本案中王某主观上明知他人利用信息网络犯罪客观上仍然为下游提供软件，符合帮助信息网络犯罪活动罪相关要件。反之、由于王某客观上没有实际参与共同诈骗的行为，王某不具备诈骗罪的共犯的要件。 通过以上分析，我们就能很好的理解《刑法》287条第三款之规定，当然，辩护人亦认为行为人主观上的明知认识程度，亦是帮助信息网络犯罪活动罪的量刑的考虑因素。 2、诈骗罪的共同特征 诈骗罪有两个共同特征，虚构事实和非法占有，本案中王某没有对应的“虚构事实”对象，更没有对应的“非法占有”受害人的钱财，王某未与他人就实施诈骗进行过事先通谋，协调配合等行为，虽为他人实施网络诈骗提供了帮助，但该帮助行为与诈骗行为相互独立，因此王某不具备诈骗罪共犯的特征。 3、从立法的角度 刑法具有谦抑性，帮助信息网络犯罪活动罪的这个罪名的增设，是为了适用新网络时代的需要，做到精准打击犯罪。如果没有这个罪名的出现，依照传统共同犯罪的理论，像王某这样提供工具的行为在《刑法修正案九》之前是无法归罪的。 另外，如果仅仅以言词证据来推定帮助信息网络活动罪与诈骗罪共犯的区别，我们发现，碰上狡猾的嫌疑人只要说“不知道”就能轻而易举的规避了共同犯罪的风险，这就会让老实人吃亏，这显然与立法本意不愿看到的。 4、客观判断与主观判断 在实务中运用客观判断与主观判断是我们法律人判断案件思维模式，没有绝对的对也没有绝对的错，学界普遍认为，主观判断依赖于客观判断，而客观判断则不依赖于主观判断，其理由是客观判断对应的行为，而主观判断对应的是思想。但无论是何种判断，都必需以主观和客观的事实存在为前提（刑法另有规定的除外），如果本身事实就不存在，何谈谁优先的问题。 本案中公诉人以主观判断先入为主来推定王某具有诈骗罪的故意，但王某没有具体参与到诈骗罪过程中，诈骗部分何来客观。因此，没有客观判断支撑的主观判断就好比“海市蜃楼”，是经不起推敲的。 综上，辩护人认为虽然王某不构成诈骗罪的共犯，但王某“明知他人利用信息网络犯罪，为其提供互相关软件”，符合帮助信息网络活动罪的相关要件。 关于涉案数额部分： 公诉人认为王某应当承担本案的全部涉案数额，只是因为王某仅提供工具而其帮助作用，系从犯。对于从犯的认定没有异议，但对于涉案金额而言与事实和证据不符，撇开庭审发现的新情况，就起诉书而言，公诉人庭审所说与起诉书所说相互矛盾，其中起诉书明确与App软件无关的诈骗数额包括： 第3单的16520元部分、第6单14212，52元，第7单7185元，第10单1300元，第15单6841元，第17单4303、11元，第18单10476、96元，第21单124元，第22单1582.88元，以上均与相关软件无关，应当予以扣除。 庭审中，其中谢某讲到购买的App软件主要前期来自赣州的一个（具体什么名字我忘了，而且有相应的证据）和王某处所购买，从王某处购买的是汇通App，汇益通App两款软件，对于这两款以外的软件应当扣除，通过排除法仅有第11单，12单，16单，19单，20单，23单有关联，其余均没有关联。 其中庭审中据王某讲，他卖于谢某、熊某始于2019年6月份，由于这部分内容需要结合微信转账内容进行甄别才能作为定案依据，是否有必要进行进一步核实，请法庭定夺。 王某初犯，偶犯，认罪态度好，具有坦白情节，母亲患有癌症，期待法庭能本着惩罚与教育相结合的宗旨，给王某改过自新的机会，早日回归家庭。 辩护人：丁广洲 2021年7月23日 |
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