排除合理怀疑等于内心确信吗？李昌盛
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一、静态局部比较论及其局限性 为了“便于办案人员把握”，我国2012年《刑事诉讼法》第53条对传统的证据确实、充分证明标准从“主观方面”提出了要求，即“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”。⑴众所周知，“排除合理怀疑”（beyond reasonable doubt）是英美法系国家历史久远的刑事证明标准。因此，学界在探究如何理解、适用排除合理怀疑证明标准时，通常都会把英美法系国家的立法、判例和理论作为主要参照。在谈及大陆法系国家的“内心确信”（intime conviction）证明标准时，通常以“字面上的含义”相同将二者划上等号。⑵从字面含义来看，既然已经对犯罪事实的认定排除了任何合理的怀疑，当然就达到了确信的状态。反之，没有达到确信的状态，就等于有合理的怀疑未被排除。二者最终达致的主观心理状态好像并无差异。
有学者在认为二者本质上没有差异的同时，也进一步从“字面上”指出了二者之间的区别：“‘排除合理怀疑’侧重从消极的、否定的角度来界定裁判者的主观认识程度，而‘内心确信’则侧重从积极的、肯定的角度来说明裁判者的主观判断标准。”⑶实际上，即使这种“字面上”存在的“理论”差异，实践中也可能并不存在。从英美法系国家的司法实践来看，关于如何向陪审团解释排除合理怀疑的含义时，也会直接将排除合理怀疑等同于“确信”状态。例如，英国当前的经典版本即为：“在生活中，没有所谓绝对确定的事项。你只需要问自己：根据全部的证据你确信被告人实施了犯罪吗？”⑷同样，“一个大陆法系的法官也从来不会说：‘本法院认为他可能没有实施犯罪，但是由于我们适用的是内心确信标准，即使我们知道他有40％的可能性是无罪的，我们还是可以认定他有罪。’”⑸德国联邦上诉法院也在判例中告诫道：“只要在理性争辩的基础上存在合理的怀疑，初审法院就不能对其定罪。”⑹
由此可见，从裁判者最终认定被告人构成犯罪的心理状态而言，二者的应然要求确实可以直接等同。但是，这种局部的静态比较研究存在两方面的问题。一方面，证明标准并非孤立存在的制度，而是整个刑事法制度的一环，它与诉讼程序构造、犯罪构成要件设定、证明责任分配、诉讼角色职能等存在密不可分的联系。剥离了证明标准运作的制度背景，可能会造成“只见树木不见森林”的结果，进而影响到比较研究结论的准确性和借鉴价值。另一方面，，证明标准并非只是最终达致的一种状态或者结果，它也是一个“过程”。作为一种过程，排除合理怀疑无非是裁判者在内心不断地排除各种不合理的无罪假设的过程，最终的确信状态则是这种思维过程的“自然结果”。但是，裁判者到底是积极主动地对待案件当中的疑点并尽力予以澄清（不管是否有利于被告人）还是消极被动地确认控辩双方所证明的事实是否存在疑点，也必将影响到最终确信状态的达成。下文的分析将表明，上述两个方面的差异在两大法系之间是如此明显，以至于完全相同的案件可能在一种制度下视为已经“排除合理怀疑”，而在另一种制度下则可能视为没有抵达“内心确信”状态而作出“疑罪从无”的判决。反之亦然。
为此，我们将跳出当前这种“静态局部比较论”，通过证明标准运行的制度背景和认知的过程对美国和德国在定罪证据标准方面的差异进行比较，以期能够澄清理论界的一些误解，并为如何完善我国的相关制度提供镜鉴。
二、“排除合理怀疑”与“内心确信”的比较
（一）适用范围比较：有罪答辩、处罚令与作为证据来源的供述
任何法律规则均有其适用的空间与范围，证明标准也不例外。由于受到诉讼程序构造和诉讼传统等因素的影响，两大法系在哪些案件需要达到这种最高程度的证明要求方面呈现出较大的差异。
在英美法系，并非每一个提交到法院的案件都要进行一次审判（trial）。接受正式的陪审团审判属于被告人所享有的权利，他可以选择放弃。对于放弃了获得公正审判权的被告人，法院重点审查的不是被告人的罪行已经被排除合理怀疑地得到了证明，而是他的弃权行为的自愿性。这集中体现在美国以辩诉交易为基础的“有罪答辩”（guilty plea）制度之中。“有罪答辩”是指被正式起诉的被告人在法庭所组织的“罪状认否程序”（arraignment）中就公诉犯罪事实是否答辩有罪的程序制度。它是每一个提交到法庭审判的案件的必经程序。被告人在“罪状认否程序”中，必须要选择作出如下答辩中的一种：无罪答辩、有罪答辩或者不予争辩的答辩。对于正式有效的有罪答辩或者不予争辩的答辩，法院将不再为被告人举行“审判”，而是直接认定有罪。
英美法系的诉讼理论认为，被告人自愿答辩有罪表示他放弃了宪法提供的正当程序保障，出于对被告人自治性的尊重和诉讼效率的双重考虑，法庭不再严格审查控方的案件是否已经达到了宪法所要求的排除合理怀疑的证明标准。当然，这并不意味着法庭完全不考虑被告人有罪答辩的“事实基础”。但是，对被告人答辩有罪的证据标准的审查相当粗糙，“并没有试图就此建立一个精确的证明标准”。⑺对“事实基础”的审查“一向不太受到强调，法官也往往不会独立适用之，仅在与自愿性原则有关时方强调事实基础”。⑻
“艾尔福德答辩”和“不予争辩的答辩”，可以较好地体现有罪答辩制度下的罪行认定对案件事实基础的“轻视”。艾尔福德被指控犯一级谋杀罪，在与检察官进行“交易”的过程中，为了消除被判处死刑的风险，他对检察官提出的二级谋杀罪作出了有罪答辩。但是，随后的程序中他坚持自己是清白的，没有实施谋杀行为。即使如此，法院也接受了这一答辩并判决有罪。联邦最高法院认为这种做法是符合宪法的，因为这是被告人经过利益权衡之后作出的理性的、自愿的选择。⑼因此，“艾尔福德答辩”被称为自相矛盾的“无辜者”的“有罪答辩”，其效果与“认罪者”的有罪答辩完全相同。“不予争辩的答辩”则是指被告人既不答辩有罪，也不答辩无罪，而是对指控的犯罪事实“不予争辩”。法院也可以直接据此认定被告人构成犯罪。⑽简而言之，即使被告人不认罪，只要答辩有罪或者不予争辩，法院可以直接认定被告人构成犯罪。至于案件事实是否已经达到了排除合理怀疑的状态，并不是法院审查的重点。在没有开庭举证、质证的背景下，法院也根本无法审查案件事实是否达到了排除合理怀疑的状态。
由此可见，美国通过有罪答辩制度构建了两套定罪程序：一套是以有罪答辩或者不予争辩答辩为基础的定罪程序，另一套是以无罪答辩为基础的定罪程序。前者可以不经开庭审理径直定罪，后者则需要严格按照正当程序的要求经过开庭审理之后认定是否构成犯罪。排除合理怀疑作为“宪法正当程序”的要求之一，只有在正式开启“审判”的程序当中才会适用，在有罪答辩或者不予争辩答辩的案件中并不适用。
这种二元式程序对“排除合理怀疑”证明标准的实际适用范围影响深远。在美国，无罪答辩只占到进入法庭审理程序案件的10％左右。⑾从实际比重而言，与其说美国刑事诉讼的有罪证明标准是“排除合理怀疑”，倒不如说是“自愿的有罪答辩”。也就是说，针对将近90％的案件（不管所犯罪行轻重、性质、情节如何），法院在确认了被告人的有罪答辩或者不予争辩答辩的自愿性之后，将会直接认定（控辩双方协商一致的）罪名成立。
德国的刑事诉讼并没有专门的有罪答辩程序，被告人是否认罪，通常都必须要进行一次正式的审判。⑿即使被告人自愿认罪，也不能据此绕过法庭审理程序，直接认定被告人有罪。被告人的供认在德国诉讼理论中只是法庭审理的一种“证据来源”。它具有证明犯罪事实的价值，并不具有终止审判程序的价值，更不具有直接定罪的价值。它只是需要法庭结合其他证据认真加以审查的一种证据而已。当然，“供述对刑事审判会产生影响，但是不能使审判消亡。供述增加了有罪证据量，这可能会加速审判进度，但是不能因此豁免法院承担的独立裁判的义务，即确信被告人已经排除合理怀疑地实施了犯罪的义务”。⒀因此，在德国的法庭审理中，并没有因为被告人的认罪行为而使审判程序呈现出二元化的局面，即使被告人对指控的犯罪事实予以认罪或者不予争辩，法院依然有职责查明案件事实，且只有当其综合全案证据，“内心确信”被告人有罪时才能作出有罪判决。
即使在德国2009年刑诉法修改后所确立的“刑事协商”制度中，认罪也还是作为一种证据来源看待，而不能直接据此定罪。德国立法所确立的“刑事协商”，是指被告人通过辩护人与法官就刑事案件的处理方式（程序）和处理结果（实体）进行协商，并以达成的协议作为裁判的基础。从表面上来看，“刑事协商”与美国的辩诉交易非常类似。但实际上，二者之间存在重大区别，⒁其中一点就是被告人认罪的效力问题。为了维护德国追求实质真实的传统，《德国刑事诉讼法典》第257条明确要求，即使是刑事协商，法院也必须依职权查明真相，法院的澄清义务不受协商程序的影响。⒂新近的判例要求，法院必须要确认协商后自白的真实性，只有在对犯罪事实进行了全面的调查之后确信被告人有罪，才能作出有罪判决。⒃
在德国，与美国有罪答辩功能上等价的制度是特别程序中的“处罚令程序”。对于可能判处罚金或者1年以下缓刑的轻罪被告人，检察院可以通过一种不经审判的书面审核程序请求法院直接定罪处罚。这就相当于法院通过书面审理直接作出判决，只有在被告人不同意适用该程序时才给予正式的审判。从实践来看，被告人主张正式审判，一旦被定罪之后，可能会被判处更重的刑罚。因此，处罚令程序也具有同被告人“强制交易”的特征。处罚令程序与普通程序的区别主要在于，它只需要法院认定被告人具有“足够的犯罪嫌疑”即可，无需法官达到《德国刑事诉讼法典》第261条所规定的“内心确信”状态。⒄根据叶勒教授的统计，2009年德国全年度被以处罚令定罪的被告人约占总人数的14.5％。⒅由于处罚令程序只能适用于轻罪，其实际比重远远低于美国司法实践当中的有罪答辩案件数量。
就证明标准所适用的程序范围而言，我们可以作出以下两点总结：第一，美德两国均具有规避过于严格的排除合理怀疑标准的“特别程序”，但都必须要建立在被告人的自愿选择之上，且需要给予被告人一定的“优惠”。用中国的话语来形容，这就等于是法律所容许的一种“留有余地”判决：罪行没有达到确实、充分的程度，判处有罪但从轻判刑。但是，德国将其限定在轻罪案件当中，美国则几乎毫无限制。第二，同美国有罪答辩可以直接“规避”任何案件排除合理怀疑的证明标准不同，在德国适用处罚令程序以外的其他案件当中，不管被告人的自愿供认行为是其主动作出的，还是通过“协商”后作出的，都不能豁免法院查明案件事实的义务。也就是说，在德国，通常情况下不管被告人是否认罪，法院只有在达到“内心确信”程度才能定罪；在美国，“排除合理怀疑”证明标准则只限于那些作出“无罪答辩”的案件。
（二）适用的要件事实：犯罪构成要件的分离、合并及其证明
犯罪构成要件是指刑法所规定的成立犯罪的基本要素（basic elements）。它通过证明对象与证明标准连接在一起。“犯罪构成的要件集合，决定了‘实体形成’的基本轮廓，从而限定了待证对象的大体范围。”⒆从证据法的角度而言，构成要件事实就是刑事诉讼实体证明对象。到底什么“要素”才是构成犯罪的具体内容，将会直接影响到国家证明犯罪的“要件集合数量”。可以想见的是，如果一种犯罪构成要件理论把正当防卫作为构成要件的要素，而另一种犯罪构成要件理论并没有将其作为构成要件的要素，即使两种制度下的证明标准完全相同，在前一种情况下，当遇到正当防卫的争议时，证明难度将会加大，即更加难以达到确证的状态。简而言之，一种制度下的犯罪构成要件为“A、B、C”，另一种制度下的犯罪构成要件为“A、B”，后者更容易达到证明标准。
由于对抗制诉讼的结构性背景以及自然演化的法律发展模式，英美法系刑法严格区分犯罪本体要件和积极辩护事由。犯罪本体要件包括犯罪行为（actus reus）和犯罪心态（mens rea）。积极辩护是指对构成要件事实不予争辩，但主张自己的行为存在违法或者责任阻却事由的辩护。积极辩护的事由通常包括正当化事由（如正当防卫、紧急避险、执行职务、被害人同意等）和可宽恕事由（如未成年、精神病、梦游症、自动症、失忆症、醉态等）。⒇有学者将其称为“双阶层”犯罪构成理论。(21)这种说法容易产生误解，以为“犯罪本体要件”和“积极辩护事由”均是国家需要予以证明的构成要件事实。但是，从美国的法律规则和司法实务来看，对于美国的检察官而言，他需要证明的事实是“犯罪本体要件”，且必须要将每一个要件证明到排除合理怀疑的程度。诸如被告人的行为是否属于“正当防卫”等事实并非属于美国刑法中的入罪“构成要件”事实，它只是辩护方提出的不负刑责的“出罪”事实。作为“出罪”事实的积极辩护事由，它们不是控方必须要予以证明的构成要件事实，而是辩护方必须要予以主张和证明的事项。对犯罪成立条件进行“分离”的主要效果在于，它使部分本来属于是否构成犯罪的事实（如正当防卫）的证明责任转移给了辩护方。
例如，美国至少有11个州的刑法典要求辩护方将积极辩护证明到优势证据的程度。在特拉华州、乔治亚州和北卡罗莱纳州，被告人必须把特定辩护证明到“令陪审团满意的程度”（to the satisfaction of the jury）。在肯塔基州，积极辩护的证据必须是“令人信服的”（convincing）。特拉华州、乔治亚州和俄勒冈州要求被告人把精神病辩护证明到排除合理怀疑的程度，该要求还得到了美国最高法院的支持。显而易见，这些标准都要求被告人要把他的积极辩护的真实性证明到超过合理怀疑的程度。(22)
这可能导致在被告人是否需要承担刑责的事实尚未排除合理怀疑的情况下，他依然会被“合法地”定罪。因为按照美国的庭审程序和积极辩护的证明责任分配，积极辩护事由的证明问题完全可能产生如下情形：（1）控方将所有的“犯罪本体要件”证明到了排除合理怀疑的程度。（2）被告人主张某个积极辩护事由（如正当防卫），他必须要将所主张事实的真实性证明到某种较高的水平（通常是优势证据水平，有时候甚至更高）。（3）如果被告人不主张积极辩护事由或者无法将其证明到法定的程度，法官有义务指示陪审团无需考虑积极辩护事由，(23)哪怕对是否存在积极辩护事由具有合理怀疑。(24)因此，英美法系刑事诉讼的有效运作高度依赖于发达的刑事辩护制度，尤其是较为充分的辩护律师调查取证权、申请国家强制取证权以及律师没有认真履职时的无效辩护制度。没有辩护权的充分保障和规制，被告人在这种制度下可能面临较大的错判风险。鉴于聘请优秀刑辩律师的费用不菲，有位美国老律师在其办公室门板上直接悬挂标语：“合理的怀疑需要不合理的价钱。”(25)这可能显得有些过分，但是美国刑事诉讼确实存在郎本教授所概括的“财富效应”（wealth effect）。(26)单从构成要件分离以及与之相应的证明责任分配来看，即使在是否构成有罪的基础事实（如是否存在正当防卫）存在合理怀疑时，美国的陪审团完全“有权”认定“犯罪本体要件”已经达到了证明标准并进而作出有罪判决。可见，英美法系的证明标准并没有想象中的那么高，从一定程度上可以说它在部分案件中（例如积极辩护事由存在合理怀疑的案件）是允许“疑罪从有”的。
在德国，刑法通说认为，要构成犯罪，必须同时满足以下三个要件：犯罪事实要件的符合性（即符合刑法条文有关犯罪的描述）、违法性和有责性。其中，如果一个行为符合刑法分则的罪状描述（符合性），就满足了入罪的“形式”要件。但是，只有经过违法性和有责性评价之后，才能满足入罪的“实质”要件。从比较法的角度来看，违法性和有责性与英美法系的积极辩护事由基本相同。(27)3但是，德国现代法学理论认为，刑事诉讼与作为私法的民事诉讼不同，不能实行谁主张谁举证的民事举证规则，不得将民法中的“抗辩”事由以及由此衍生的证明责任转移理论直接套用于刑事诉讼，否则就混淆了两种不同性质诉讼的价值目标：民事诉讼旨在解决纠纷，刑事诉讼旨在发现真实。(28)国家有职责证（查）明被告人的行为同时满足三要件，才能认定有罪。(29)从程序法的角度来说，由于“罪疑唯轻”和“无罪推定”的要求，绝不允许将犯罪构成要件的证明责任转移给被告人。(30)
因此，在德国，对于英美法系刑法当中的“积极辩护事由”，既不需要被告人主动提出（主张责任），也不需要被告人提出证据予以证明（提出证据的责任）。当然，这并不意味着被告人不可以主张排除违法性和有责性的犯罪阻却事由，也不意味着被告人不可以提出证据证明犯罪阻却事由的存在。但是，即使在实际的审判中辩护方如此积极作为，也不是因为他有“证明责任”，而是他有“辩护权利”。即使被告人没有主张犯罪阻却事由或者主张后无法提出证据予以证明，法院也不得适用证明责任规则，直接判定犯罪阻却事由不成立。法院必须要“穷尽一切合法的调查手段”，澄清疑点。例如，针对被告人提出的阻却违法的“正当防卫”主张，在美国可能因被告人无法举证而被法官裁定不予认可。但是，在德国却是另一番景象。德国刑事法教授罗科信曾说道：“在判决书中不得称：‘被告人自己主张正当防卫，但却无法对此加以证明；因此其需被判有罪’，而应称：‘本院就正当防卫已为审理（被告人亦自己主张正当防卫）。本案因无法确信证明被告人之罪责（即无法反驳被告入主张之正当防卫）；被告人因此被宣判无罪。’”(31)
两大法系在犯罪构成要件具体要素上的差异以及由此衍生的证明责任分配的差异，实际上导致了两者针对特定阻却犯罪事由的事实疑点的不同处理方式。在美国，由于“犯罪本体要件”当中并不包含阻却犯罪事由的“积极辩护”，且许多州均以较高的证明标准将阻却犯罪事由的证明责任分配给辩护方，因此控诉方可能只需要“排除合理怀疑”地证明部分犯罪事实（不包括阻却犯罪事由），即可认定达到了证明标准。相反，在德国，由于犯罪构成三要件结合在一起，且均需要法庭依职权穷尽手段予以查明，不依赖于被告人的主张、证明，因此不允许在阻却犯罪事由存在合理怀疑时，认定被告人有罪。从这个意义上而言，德国的“内心确信”标准真正贯彻了“疑罪从无”的精神，其规范标准略高于英美法系的“排除合理怀疑”标准。因此，我们也就不难理解为何在德国必须赋予法院较为强大的主动调查权限。
需要指出的是，这种“规范”上的差异对司法实践所造成的实际影响可能并没有想象的那么大。一方面，不管在哪一种法律制度下，违法阻却事由在司法实践中均属于“异常情况”，大多数犯罪并不涉及到是否存在正当防卫、紧急避险、精神失常等阻却犯罪事由的争议。换言之，由于该类争议案件较少，所以即使在英美法系，大多数案件当中被告人“实际”并不承担积极辩护事由的证明责任。另一方面，鉴于积极辩护事由不属于裁判过程的典型情形，德国的裁判者在调查案件真相的过程中，可能“不太愿意相信非常情形的存在，而更倾向于‘内心确信’案件属于通常情形”。(32)辩护方为了引起裁判者的注意，在实践中就有“必要”主动提出阻却犯罪事由或者对其予以举证。因此，同英美法系的排除合理怀疑标准高度依赖于发达的刑事辩护制度形成对比的是，大陆法系的内心确信制度高度依赖于优秀、称职和负责的司法官以及由此衍生的法定的法官“澄清义务”和“照顾（被告人）义务”。
（三）“确信”的过程：“剩余怀疑”的分配
证明标准最核心的含义是认定某一个命题成立应当达到的最低限度证明要求。人类的日常实践、科学研究等活动都在或明或暗地运用各种不同等级的证明标准，以指导自己的决策和行为选择。从证明的基本构造而言，它又可以分为两种不同的模式：一种可以称为“辩论视角”下的证明标准，它好比是辩论比赛当中的某一方“说服”裁判者接受其主张应当要达到的证明尺度。在这种模式下，裁判者只对承担证明责任一方的证明程度同预先设定的证明尺度进行比较，“判断”是否已经达标。如果达标，则予以认可。否则，认定承担责任的一方主张不成立。裁判者本身并不介入论辩协助任何一方，他的职责就是“判断”。另一种则可以称为“调查视角”下的证明标准，决策者在这种情境下针对任何一方所提出的主张是否成立的判断，不完全依赖于任何一方所提出的信息，而是必须要主动核查每一方提出的主张是否存在充分的证据支持，只有在决策者在现有资源可容许的条件下穷尽了一切调查手段，才会结合预先设定的标准判定哪一方主张成立。“调查视角”下的证明标准只是决策者最终作出有关决定时的一个“决策标准”。科学研究活动大多遵循这种“调查视角”下的证明标准。
这两种视角下的“证明标准”的核心差异在于，“辩论视角”下的证明标准既是裁判者最终作出决定时的“决策标准”，也是论辩一方说服裁判者接受其主张应当达到的“说服标准”，二者是统一的；而“调查视角”下的证明标准只是调查者最终作出决定时的“决策标准”。因此，这两种模式下对待当事人所证明事项的确定性程度与“决策标准”之间的“证明距离”问题，就产生了截然不同的做法。“辩论视角”下的裁判者将会直接认定承担责任的一方未达标而判定其主张不成立，“调查视角”下的调查者则会在进一步核查后再结合决策标准判断主张是否成立。
根据对美国和德国的诉讼制度的考察，我们可以清晰地发现：美国刑事诉讼下的证明标准非常接近于前述“辩论视角”下的证明标准，它与证明责任分配紧密结合；德国刑事诉讼下的证明标准则非常接近于前述“调查视角”下的证明标准，并不需要严格的证明责任理论与之配套。
美国刑事审判实行对抗制，裁判者（不管是陪审团还是职业法官）没有义务主动调查案件事实真相到底是什么。他的主要职责包括两个方面：一是确保控辩双方的庭审对抗遵守既定的“游戏规则”；二是判断控方的指控是否成立。至于审判过程当中如何组织、提交证据以证明各自的诉讼主张，则是由控辩双方在法律允许的范围下自由确定，实行严格的当事人推进主义。就这一点而言，对抗制的庭审好比是一场司法竞技场，法院将其角色严格限定在仲裁者的地位。控辩双方当事人必须要尽力“说服”裁判者认定自己的诉讼主张成立，因为裁判者原则上不会向任何一方伸出援手。由于无罪推定的要求，控方必须要将“犯罪本体要件”证明到“排除合理怀疑”的程度，此乃控方的最终说服责任，必须要接受法庭的严格审查。
从程序进程来看，美国的检察官在控方案件举证阶段，至少需要将控方主张证明到“表面上成立”的程度。所谓“表面上成立”的程度，是指在不考虑辩方单独举证的情况下，仅是依靠控方在举证阶段所提交的全部证据和调查质证后所得的心证，判断是否已经“排除合理怀疑地”证明了被告人的罪行。如果没有达到，就意味着案件还没有“通过法官的审查”，没有形成一个有说服力的需要辩方予以回应的争点，也没有必要将案件提交陪审团作出裁决，法官可以在辩方提出“直接判决无罪的申请”（motion for judgment of acquittal）后依职权宣告指控不成立、被告人无罪。法官没有职责继续调查案件的事实真相到底如何。这是对控方所承担证明责任的“中间审查”机制，也就是美国法律所称的控方的“推进诉讼进行的证明责任”（burden of producing evidence to put forward），它是行为责任（主观的证明责任）与结果责任（客观的证明责任）的统一体，并非学界通常所说的行为责任或者主观的证明责任。(33)
如果控方的案件通过了“中间审查”，则法庭调查会进入到辩方举证阶段。如果辩方选择沉默，不作任何主张或抗辩，则被告人没有任何证明责任。法庭审理结束后，法官会指示陪审团结合法庭审理的全部证据材料判断控方的证明是否已经达到了排除合理怀疑的标准。(34)如果辩方选择提出一个“积极辩护事由”，构建一个不同的“案件”，他也必须为其主张提供证据予以证明。如前所述，其标准通常是适用于民事案件的优势证据标准。辩方的“案件”同样也要通过法官的审查，只有法官认定辩方在举证完毕之后，已经达到了相应的证明标准，法官才会考虑将“辩方案件”（defense case）提交陪审团评议，否则将会指示陪审团不予考虑辩方的主张。同样，对于未达到优势证据标准的案件，法官通常也不会伸出援手协助被告人收集证据调查真相。如果辩方所提出的“案件”通过了法官的审查，最终将由陪审团综合全案证据判断被告人是否构成犯罪。(35)不管辩方的案件是否成立，被告人是否构成犯罪的说服责任（burden of persuasion）都是由控方来承担的，被告人没有证明自己无罪的责任。即使辩方案件不成立，陪审团也应当综合考虑全案的证据，判断控方的证明最终是否达到了排除合理怀疑的标准。
我们可以发现，在美国的刑事审判中，不管是针对控方证明责任的“中间审查”和最终审查，还是针对辩方“积极辩护事由”证明责任的审查，法院都是基于被动的消极裁判者地位，判断双方的证明是否达到了法定的证明标准，不会为任何一方主动调查、提出证据，澄清疑点。控方无法在“中间审查”阶段将其案件证明到“表明上成立”的程度或者最终无法达到“排除合理怀疑”的程度，被告人将会被宣告无罪。
假设“排除合理怀疑”需要达到的盖然性程度是90％以上，即使控方将其案件证明到80％，也将会直接面临败诉的结果。我们可以将80％的确信度与法定标准（90％）之间的“证明距离”称为“剩余怀疑”（residual doubt）。(36)即使“剩余怀疑”只剩下10％，法院也不会主动去填补或者澄清这个怀疑，而是径直按照“证明责任分配”原理认定主张者不成立。同样，在辩护方提出“积极辩护事由”的举证阶段，没有达到法定标准的“剩余怀疑”的不利结果，也按照证明责任分配由辩护方承担，同样不会为了维护被告人的利益而去澄清真相。这主要由于美国的对抗制庭审当中控辩审三方的诉讼角色所直接决定的。法院藉此可以避免与侦控机关的角色混同，避免了出现“剩余怀疑”时为了“澄清真相”而成为“第二公诉人”，也可以避免审判成为“侦诉审”流水线当中的一环。对待“剩余怀疑”的此种态度，无疑可以较好地保障被告人获得中立、无偏私的公正审判。同时，我们也必须看到，法院不仅“冷漠地”对待控诉方，而且也“冷漠地”对待辩护方。即使辩护方提出了“积极辩护事由”，法院也同样站在一个“超然”的裁判者地位“坐山观虎斗”，哪怕有一定的证据能够证明积极辩护事由的存在但是还存在“剩余怀疑”时，也照样不会予以帮助，由被告人承担存在“剩余怀疑”时的不利后果。
一言以蔽之，在美国对抗制庭审下，由于“证明距离”所产生的“剩余怀疑”是严格按照证明责任分配原理分配不利结果的风险，它是一种由立法预先规定的确定的风险分配机制，裁判者通常没有权力基于个案的情形（例如犯罪的严重性或者被告人的举证能力等）而改变这种法定的风险分配规则，被告人不用担心法院会利用权力帮助检察院完成“犯罪本体要件”的“剩余怀疑”的证明问题，也不能期望法院仁慈地帮助自己完成“积极辩护事由”的“剩余怀疑“的证明问题。
德国的情形恰好与此形成对比。在德国的正式审判程序中，法官和检察官的角色与英美法系的同行们存在较大差异，由此导致两国对“剩余怀疑”问题产生了截然不同的做法。
在德国，法官在正式审判中的核心义务就是“澄清义务”。该义务明文规定于《德国刑事诉讼法典》第244条之中：“为查清真相，法院依职权应当将证据调查涵盖所有对裁判具有意义的事实和证据材料。”这与英美法系法庭中裁判者仅是作为一个消极仲裁者的角色不同。为确保法院澄清义务得到实现，法庭调查也实行职权推进主义。法院在控诉原则拘束下，“有权也有义务独立活动”，因此法院既“不受诉讼参与者之主张的拘束”，也“不受证据调查之声请之限制”，“对检察官及被告人均未提出要求之证据，法院亦得依职权主动调查”。(37)
在这种审判结构下，即使检察官疏于举证，也并不必然导致其承担“败诉”的结果。同理，即使被告人没有提出阻却犯罪事由或者提出后无法加以证明，也并不必然导致其承担“不利”后果。因此，在德国的诉讼法学通说中，均不认可控辩双方承担所谓的“证明责任”。(38)“罪疑唯轻”或者“疑罪从无”并非是证明责任分配的结果，而是法院依职权调查犯罪事实，在穷尽了一切必要可行的手段后，基于防止冤案的政策考虑而作出的一种价值选择。因此，“疑罪从无”被视为一种“裁判规则”，而非检察官证明不能后的“不利结果”。
此外，检察官在德国刑事诉讼中的角色定位，也不能将其等同于刑事诉讼当中的一方当事人，要求其承担“证明有罪”的“证明责任”。德国检察官必须要遵循“客观性义务”，其与被告人并非处于截然对立的关系，必须要对有利于和不利于被告人的事实、证据和情节一并注意，必要时在法庭上应当主动请求判决被告人无罪，(39)“无罪判决既不是检察官的‘耻辱’，也不等于检察官未尽证明义务”。如果迫使检察官必须要承担“证明责任”，反而可能会使他们“越来越像‘打击被告人的追诉狂’，所有客观性义务的良法美意将荡然无存，刑事诉讼也只会沦为优胜劣败的达尔文主义之战场”。(40)
没有证明责任对控辩双方主张及举证行为的拘束和制裁，并不意味着在德国的法庭上控辩双方都是完全被动地听命于法官的职权调查活动，自己完全“不作为”。只不过控辩双方在法庭上的主张和（申请）调查质证活动并不能限定法院的调查范围，由此也将导致“剩余怀疑”的不利结果到底归属于谁呈现出一种不确定性的状态。“当控方就被告人之犯罪事实未证明至确信状态时，审方不能立刻下无罪判决；反之，当检方攻势强烈，但辩方不知防御时，审方也不能遽为有罪之判决。所以……在具体操作上既可能有利被告人（释放无辜被告人——即使其辩护人无能亦然），也可能不利被告人（处罚真正犯人——即使检察官懈责亦同）。”(41)也就是说，在德国的刑事审判中，控辩任何一方举证的确定性程度即使与最终的证明标准存在距离，产生了“剩余怀疑”问题，也不是由法律预先按照证明责任分配不利后果，而是由法院根据个案的具体情况在穷尽所有调查手段后才可能确定最终的“风险承担者”：可能有利于辩方但也可能不利于辩方。
由于不是立法预先确定“剩余怀疑”的分配结果，而是由法院依照职权进行分配，所以法院澄清真相的义务就必须落实到位。否则，由于法官提前阅卷和与检察官的职业联系较为紧密，法院就极有可能演化成为“第二公诉人”，只想着弥补控方证实犯罪的“剩余怀疑”，会使被告人的处境恶化。如果法院能够做到澄清一切可能存在的疑点，那么在德国的模式下，处于弱势地位的被告人由于有“法院的爱护”，其处境可能还要略好于美国法制下的弱势被告人，因为后者高度依赖于被告人自身的资力和能力。为了防止法院忽略有利于被告人的情节和事实，德国刑诉法构建了一整套的保障机制，不是完全寄托于个别法官的公正客观的道德品质。具体来说，这主要包括三个方面的机制：一是辩护方强大的证据调查申请权以及对应的法院调查义务，二是详尽充分的判决书说理，三是上诉审法院对调查义务和判决理由充分说理的事后监督机制。
（四）不同的诉讼理念：“纠纷解决”和“实质真实”
虽然作为两大法系代表的美国和德国在证明标准的“表达”上没有多大差别，但是由于运作背景和环境的差异，导致二者在“实践”中均存在较大的差异。没有任何一项规则可以摆脱其生存的法律文化土壤，因此比较法研究最忌讳的就是“望文生义”。比较法学家埃尔曼曾经告诫我们：“在程序不同的地方，差不多同一的法律规范在其适用中可能导致不同的结果。”(42)从根本上而言，美德两国在证明标准制度方面的差异是由于不同法律文化所塑造的诉讼目的观的差异所导致的。
美国的刑事诉讼没有把刑事审判作为一种事关公益的国家任务，而是将其看成类似于民事诉讼的“纠纷解决”事项。正如美国证据学鸿儒艾伦教授所言，“所有构建证明过程的规则……来源于并践行着某种争端解决理论”。“在英美法传统中，虽然政府提起公诉，但政府方被视为类似于私人当事人”，“法院的职责是基于当事人提出的材料正确裁定案件，而非竭尽全力‘正确’裁定案件。”(43)因此，只要双方没有争议的案件就无需审理，也无所谓“排除合理怀疑”与否。至于有争议的案件，也是严格区分“控方案件”（犯罪本体要件）与“辩方案件”（积极辩护事由），并据此分配证明责任，法院的任务也止于按照既定的规则“处理纠纷”，而非究明真相何在。
德国的刑事诉讼则把刑事审判作为一种事关公益的国家职责，因此务必要确保刑罚适用的准确性（德国宪法的“罪责原则”）。因此，法院有权力也有义务澄清案件的真相何在，只有对社会公益影响不大的“轻罪”案件（处罚令案件），才可以相对降低真相的要求。在这种模式下，没有英美法系证明责任机制存在的土壤，法院的任务就是在控辩双方的参与下穷尽调查手段澄清真相何在，包括构成要件符合性、违法性和有责性的事实，都会成为法院依职权或者依申请调查的事项。刑事审判的“关键仅在于被告人犯罪事实客观上‘是否被澄清了’（ob es dargetan ist），至于主观上‘什么人澄清了这件事’（wer es dargetan hat），根本不是重点所在”。(44)所谓“存在合理怀疑”或者“无法形成内心确信”判处无罪，只是法院最终无法判定真相时的一种“裁判规则”而已，与证明责任无关。
三、中国有关问题的比较法审视
通过比较分析，我们可以发现，由于诉讼目的观不同所导致的诉讼运作过程的差异，两大法系看似相同的证明标准实际存在较大的差异。一个存在合理怀疑的案件（如存在正当防卫的合理怀疑），在美国可能因为被告人没有卸除自己的证明责任，而被陪审团认定有罪，在德国则必须要根据“疑罪从无”原则宣告无罪；一个控方无法将犯罪构成要件事实证明到排除合理怀疑程度的案件，美国必须宣告被告人无罪，在德国可能因法官澄清了疑点而宣告被告人有罪。那么，这能对我国证明标准制度的完善带来哪些启发？我们必须要明确的是，中国当前的刑事诉讼制度既不同于美国，也不同于德国。不过，从文化传统（国家权力在诉讼中的主导性）、诉讼目标（强调不枉不纵）、诉讼职能（侦控审均有查明案件真相的澄清义务）等方面而言，中国的诉讼模式趋近于德国。从法庭审理的基本结构（控辩在调查案件事实方面起主导作用，法官仅是补充性地调查核实证据）和2012年刑诉法明确由检察官承担“举证责任”等方面来看，中国的诉讼模式更趋近于美国。但是，从整体上而言，犯罪嫌疑人、被告人的人权保障水平都没有美国或者德国那么高。因此，这样一种“混合状态”是借鉴其他国家制度的基本背景。
（一）关于“排除合理怀疑”标准的适用范围问题
从理想状态而言，每个国家都应当在排除合理怀疑地确定犯罪事实后才能作出有罪判决。天下没有免费的午餐。作为一种回溯性认识活动的刑事司法尤其如此。一个国家投入刑事司法中的资源总是有限的。与此同时，犯罪率有增无减，犯罪嫌疑人、被告人的权利保障水平也不断加强。面对日益紧张的司法资源和难以对付的“真正的罪犯”，如果不采取一定的程序路径降低国家定罪的难度，将可能会使刑事司法不堪重负。这正是包括美国、德国在内的各个西方法治国家在普通程序之外创设各种“低规格程序”的共同原因。
司法资源日益紧张也成为我国刑事司法面临的现实问题。为此，2012年《刑事诉讼法》将简易程序的适用范围扩大到了基层法院所审理的绝大部分案件。根据调研情况来看，目前所设计的简易程序似乎并没有达到立法所预期的目标，基层法院刑事案件审理效率并没有显著提高。(45)这有多方面的原因，立法固守“证据确实、充分”的定罪标准，无疑是其中一个主要原因。从刑诉法有关简易程序的适用条件来看，即使被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议，也对适用简易程序没有异议，但是如果案件没有达到“事实清楚、证据充分”的程度，就不得启动简易程序。与此同时，最终认定被告人有罪也必须要达到“排除任何合理怀疑”的程度。(46)一方面，这意味着审前程序的“收集证据负担”没有丝毫减轻，另一方面，这也意味着检察院的“证明责任”和法院的“真实义务”也没有任何降低。因此，所谓“简易程序”，只不过是“法庭审理环节庭审时间”得到节省，但是由于坚守严格的定罪标准，其他环节的程序耗费不可能得到显著降低。这正是我国简易程序始终难以有效提升诉讼效率的一个主要原因。
由于我国不具有类似美国的强大的检察官起诉裁量权以及德国刑法的轻缓化，直接借鉴辩诉交易或者处罚令制度都不太现实，但是它们背后所体现的在部分案件中降低定罪标准以提升刑事司法效率的精神则是可以借鉴的。笔者认为，在基层法院所审理的简易程序案件中，没有必要再坚守证据确实、充分的定罪标准，只要被告人对指控的犯罪事实没有异议，且认罪认罚，同意适用简易程序的，法院认定被告人具有犯罪的极大可能性，就可以认定罪名成立，无需达到排除合理怀疑的程度。
由于中国目前侦查阶段的权利保障水平不足，大部分被告人无法获得实质有效的律师辩护，可以将降低标准的案件限定在被告人在审前以及审判阶段讯问时供述稳定的案件当中。鉴于中国侦查讯问阶段缺乏沉默权、律师在场权等保障供述自愿性的制度，为了防止采信不具有自愿性的供述以至于发生错案，降低定罪证明标准的案件必须随案移送同步录音录像，以供法院审查认罪的自愿性。同时，为了“奖励”被告人配合国家的刑事追诉、审判活动，目前的量刑机制也必须要予以跟进，给予被告人相当程度的“量刑优惠”，如给予1／4至1／3的刑罚减轻待遇。换言之，这也可以看做是“留有余地”判决方式的“法定化”。
“留有余地”的判决方式之所以在中国饱受诟病，主要是因为在被告人不认罪的案件当中，法院也基于实用主义的标准“剪裁”定罪标准，从而增加了错判的可能性。在被告人供述稳定且一直认罪的状态下，基于趋利避害的人性基本假设，这种情况下的错判概率实际上已经极小。(47)此时司法制度应当把关注的重心适当转移到诉讼效率的考虑，而不是不分青红皂白地一律要求所有案件均要排除合理怀疑。排除合理怀疑的证明标准应当将其范围局限在误判可能性较高（被告人不认罪）以及误判结果严重（严重犯罪案件）的案件当中，也就是通过遵循“二八定理”，实现简化简单多数和优化复杂少数的目标，实现效率和公正的统一。(48)在司法资源始终有限的条件下，硬性要求所有案件达到最高认识标准，最终必将导致其他需要更多司法资源保障的案件（如不认罪案件、重罪案件）因资源分散而无法得到有效处理，进而在整体上降低刑事诉讼的真实发现能力。
（二）关于“排除犯罪事由”的证明问题
由于无罪推定原则得到了举世公认，目前世界上均认可被告人不承担证明自己无罪或者有罪的证明责任，国家有责任查明（如德国）或者证明（如美国）被告人构成犯罪，否则即按照疑罪从无原则宣告无罪。这一点也体现在我国《刑事诉讼法》第12条、第49条、第50条和第195条之中。但是，到底哪些“要件事实”构成犯罪以及如何分配不同要件事实的证明责任，则由于刑事诉讼目的和程序构造的不同呈现出较大差异。在秉持刑事诉讼目的乃确保刑罚正确适用的德国，构成要件符合性、违法性和有责性均是要件事实，且职权主义诉讼构造要求国家必须依职权查清构成要件事实，才算是排除任何合理怀疑。在秉持刑事诉讼目的乃纠纷解决的美国，则仿效民事要件事实分类学说，将构成要件符合性与排除犯罪事由（违法性、有责性）予以分类，且仿效民事诉讼要件事实举证责任的分配学说，将构成要件符合性（公诉犯罪事实）的证明责任分配给代表国家的检察官，将排除犯罪事由（积极辩护事由）的证明责任分配给被告人，国家仅承担排除合理怀疑地证明构成要件符合性的证明责任。
由于受到英美法系证明责任理论的影响以及错误地解读大陆法系国家的犯罪构成的程序法意义，我国也有许多学者主张被告人应当承担排除犯罪事由等积极辩护的证明责任。(49)笔者认为，课以被告人积极辩护证明责任在中国法的语境下没有正当理由。
首先，英美法系证明责任理论将积极辩护事由的证明责任分配给被告人源自于诉讼乃纠纷解决的目标，这与我国刑事诉讼追求刑罚准确适用的目标不同。大陆法系国家犯罪构成理论虽然也有对应于英美法系的排除犯罪事由（违法性、有责性要件），但并非如学界有人所说，需要被告人承担所谓的证明责任（不管是主张责任、提出证据形成争点责任或者证明到一定程度的说服责任），即使被告人未主张、没有提供证据或者提供证据无法证明积极辩护事由存在，只要法院认为可能存在排除犯罪事由，就必须依职权澄清，否则将构成违法审判而成为上诉至第三审的事由。因此，在学界普遍引用的德国法中，并不认可被告人要承担排除犯罪事由的证明责任。从构成要件当中存在排除犯罪事由推理出排除犯罪事由应当由被告人承担，实乃误读。
其次，虽然我国的刑诉法自1996年修改之后，在法庭审理阶段引入了英美法系的“对抗式”审判结构，但是我国审理模式的改变只是在“程序推进”方面进行了权责的再分配，将法庭调查区分控方举证和辩方举证两个阶段，法院不再主导案件事实的调查，但是并没有要求辩方在举证阶段一旦提出积极辩护事由，就必须承担证明责任。恰恰相反，为了进一步强化国家的举证负担，2012年刑诉法第49条明确规定了“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”，且没有设定任何例外。(50)正如前文已述，由于证明责任分配直接关系到被告人能否真正享受到“排除合理怀疑”的保障，所以除非立法基于政策考虑设定例外降低定罪标准，否则就不能将事关罪与非罪的积极辩护事由的证明责任分配给被告人。至于2012年刑诉法新增的第40条“积极辩护证据”的告知义务，(51)也必须结合控方的举证责任以及立法理由进行理解，该条规定只能看作辩护方积极辩护证据的开示义务，其目的是为了防止突袭式辩护，提升诉讼效率。不能因为第40条规定辩护人应当及时告知公安机关、人民检察院诸如不在犯罪现场的证据，就认为辩方一旦主张不在犯罪现场但不能证明就要承担不利后果。
再次，结合我国《刑事诉讼法》第2条（保障无罪的人不受刑事追究）、第50条（审判人员、检察人员、侦查人员必须收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据）、第191条（法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以对证据进行调查核实）等规定来看，我国的法院并非是消极的、被动的“仲裁者”，这与英美法系差异悬殊。我国虽然吸收了英美法系当事人主义法庭调查之“形”，但是其诉讼目标、法院职能并没有发生改变，仍然强调追求真实目标之“实”。因此，即使被告人囿于没有辩护人且缺乏法律知识等因素的限制，没有主张正当防卫，但是法院基于案卷材料或者法庭调查发现可能存在正当防卫的情形，法院就有义务进一步依职权补充调查是否存在正当防卫事由，不能因为被告人未主张或者未提供证据，就认定该疑点可以忽略不计。
最后，我们必须要正视的一个现实就是我国刑事辩护还存在诸多法律和实践障碍。辩护率低下、法律援助辩护走形式、取证权聊胜于无、辩护权得不到有效保障等不可能在短时间内得到解决。在辩护权过于弱小的当下中国，让被告人承担积极辩护事由的证明责任，卸除法院的“照顾义务”，(52)就会使本来已经失衡的天平更为倾斜。
因此，笔者认为不能将排除犯罪事由的证明责任分配给被告人，因为这不仅于法无据，违背我国诉讼法的目标和程序构造，而且也必将恶化被告人的处境，增加错案发生的概率。相反，我们现在急需加强的乃是国家（尤其是法院）的照顾义务。唯有如此，才能最大限度地贯彻“排除合理怀疑”的证明标准，尽可能地防止发生冤案。
（三）关于“剩余怀疑”的风险分配问题
任何一个司法制度均会在法庭审理中面临由于“证明距离”所导致的“剩余怀疑”如何应对的问题。美国通过证明责任分配机制将风险预先分配给控辩双方当事人，德国则是要求法院尽可能穷尽所有调查手段再确定最终的风险归属问题，法院负担澄清“剩余怀疑”的义务。我国刑事诉讼目前采取的则是一种“混合”状态。一方面，刑事诉讼法明确规定公诉方承担“举证责任”，这与美国法的处理方式类似；另一方面，刑事诉讼法也要求法庭在审理过程中，对证据有疑问的，可以进行调查核实，这与德国法的规定类似。(53)这就会导致“剩余怀疑”的风险承担呈现出责任主体不明的状态。例如，当公诉方所提交的证据无法充分证实被告人有罪，案件证据存在疑点时，法院到底是按照举证责任分配径直判决无罪，还是在运用调查核实职权之后再确定是否判决有罪？如果选择后一种方案并澄清了“剩余怀疑”，那么法院就等于是在“协同”公诉人履行证明被告人有罪的责任。所谓“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”从何谈起？再比如，如果辩护方提出被告人患有精神病，并已经提交了家族病史等证据材料，申请精神病鉴定，法院能否以没有必要为由拒绝调查核实呢？由此可见，如果不能解决“剩余怀疑”的风险到底如何进行分配，不管是公诉方的举证责任，还是辩护方免受错误定罪的权利，都将处于一种非常不确定的状态之中，这将会从根本上销蚀所谓“排除合理怀疑”的证明标准。
问题的根本就出在刑诉法第191条，该条规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。”这就意味着，当法院面对“剩余怀疑”，它从事任何行为似乎均不违法。它既可以澄清疑点，也可以不澄清疑点；既可以澄清不利于被告人的疑点，也可以澄清有利于被告人的疑点。这种完全仰赖于法院任意裁量的规定，在某种程度上等于授权法院可以自由地确定入罪或者出罪的标准。这与美国将风险分配给控辩双方以及与德国将澄清义务分配给法院都极为不同。为了解决这个问题，笔者认为有必要从以下几个方面入手限制法院的风险分配裁量权。
首先，由于刑诉法已经将举证责任分配给了检察机关，法院就不得越俎代庖充当“第二公诉人”角色为澄清“剩余怀疑”而继续主动调查核实不利于被告人的证据。否则，检察机关承担举证责任的新规将沦为一句空话。也就是说，由于《刑事诉讼法》第191条的调查核实规则与《刑事诉讼法》第49条的举证责任原则相冲突，必须对其适用范围作出限制。具体而言，法院不可以主动依职权补充调查控方案件当中存在的疑点，而应当将澄清疑点的责任分配给检察机关。由于检察机关自身享有国家权力保障的调查取证权，法院出于真实义务的考虑，可以在控方案件存在疑点无法排除时，要求公诉人在法定期限内补充调查证据，而不应当自己主动调查核实。如果公诉人两次补充侦查机会用尽，依然没有澄清疑点，法院则应当直接宣告被告人无罪。
其次，对于有利于被告人的事实或者证据，法院则应当依职权或者依申请主动调查核实。也就是说，将澄清有利于被告人事项的“剩余怀疑”解释为法院的义务，而不是不受限制的自由裁量权。这既是中国法院的真实义务使然，也是排除合理怀疑的证明标准使然，更是辩护方作为普通公民不具有强制调查权使然。因此，不管法院是通过什么方式（自己发现或者辩方举证）发现了有利于被告人的疑点，也不管有利于被告人的疑点属于积极辩护事项还是消极辩护事项，只要法院已经发现了被告人有可能不构成犯罪，除非已经穷尽了调查手段，否则就不得放弃对疑点的调查核实。
最后，为了防止法院消极对待有利于被告人的疑点，我们不能完全寄希望于法院的主动调查，必须要对当事人的申请调查证据权给予充分保障。就这一点而言，可以借鉴德国法的规定。前已述及，德国为了防止法院不尽澄清义务，主要有三个方面的预防机制，即当事人的证据调查申请、判决书说理和上诉机制。后两个机制在中国虽不完善，但已经确立，而法庭审判阶段证据调查申请权的保障则是一个尚未得到有效确立的制度。(54)我国《刑事诉讼法》第41条规定辩护人可以申请人民法院“收集、调取证据”，第192条规定被告人和辩护人“有权申请通知新的证人到庭、调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验”，但是只有法院认为“有必要时”，(55)才会协助进行调查取证。不过，到底何谓“有必要”，则几乎成了法院可以任意裁量的事情。在德国法中，除非存在例外情况，否则法院必须接受当事人的证据调查申请，法院没有多大裁量权。(56)因此，应对我国刑诉法第41规定的“有必要”进行限制。笔者认为，除非被告人及其辩护人申请调查证据属于被排除的证据、众所周知的事实、欠缺重要性的事实、推定的事实、已经证明的事实、无法取得的证据、不具有关联性的证据或者意图拖延诉讼，否则法院有义务依申请调查证据。违反澄清有利于被告人的疑点的义务，将构成重大的程序违法（即剥夺或者限制了被告人的权利，可能影响公正审判）并导致二审直接撤销判决、发回重审的效果。(57)
【作者简介】西南政法大学法学院副教授，法学博士
【文章来源】《比较法研究》2015年第4期
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