|
在本质上，小产权房的问题不仅仅是“房”的问题，更主要的是一个“土地”的问题，是一个是否允许集体土地自由向城市流转的问题。我们需要反思的是，法律上限制农村土地用途与处分的法律规则是否有其正当性？在计划经济向市场经济的转轨阶段，土地价值日益增长，在谁与谁之间以及如何分配土地增长利益，是解决小产权房的核心所在。 一、小产权房与农村集体土地上权利体系 所谓小产权房，是相对于大产权房而言的。大产权房是国有土地上建造的、在市场上流通的商品房，其流通不受限制；而小产权房是在集体所有土地上建造的、主要出让给城市居民的房屋，其流通受到法律限制或禁止。从广义上来讲，农村集体所有土地上所有的房屋都是小产权房，因为所有农村房屋都不得出卖给城市居民；从狭义上来讲，是指除了宅基地上建造的自用房以外的用于出卖给城市居民的房屋。本文采取广义的小产权房概念，以便统一、完全解决集体土地与小产权房利益的归属问题。 由于房屋与土地的天然联系，我们在分析房屋利益归属时，总是离不开对土地利益归属的分析，另外，对小产权房进行限制或禁止，主要根据的是我国相关农村集体土地法律政策。所以，在我们分析如何处理小产权房问题之前，我们应当先分析我国农村集体土地上的法律秩序。而且，需注意的是，在农村集体土地上非法建设的小产权房，不仅法律不承认其本身不动产所有权属性，而且也不承认小产权房人享有集体土地使用权。这是一种无秩序的状态，我们姑且称之为农村集体土地上的事实秩序。 （一）农村土地上的法律秋序 1．物权法律秩序。在我国，土地分别为国家与集体所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有（《宪法》第10条第2款、《物权法》第47条第2句）。{2}也就是说，农村土地主要归集体所有。在农村集体所有土地上可以设定三种用益物权，其一是土地承包经营权，其二是建设用地使用权，{3}其三是宅基地使用权。宅基地使用权也可以被划入建设用地使用权之列。根据建设用地使用权与宅基地使用权，公民或法人可以取得建筑物所有权，在承包经营土地上原则上不可以建筑，但法律允许建筑一定比例的用于看护庄稼林木的房屋或构筑物。 2．债权法律秩序。我国法律允许根据合同关系获得集体土地使用权。根据《物权法》第128条，土地承包经营权可以流转，流转的方式可以是转包、互换、转让，王利明认为还包括租赁这一方式。{4}在现实生活中，城市居民往往通过承包或者租赁农村集体土地的方式兴建小产权房，在房屋所有权与农村集体所有土地或土地承包经营权之间是一种债法连接关系。在实践中，乡镇、村企业建设用地也可以被出租，承租人建设房屋的，也可以认为其建设房屋的权利根据是债法关系。 （二）小产权房与农村集体土地使用事实秩序 从小产权房与土地之间的关系角度来看，大致存在如下几种情况：①在实践中，小产权房可能被建筑在农村建设用地上、宅基地上，也可能被建筑在耕地上，其建筑的权利基础可能是建设用地使用权，也可能是宅基地使用权以及土地承包经营权，农民或乡镇企业等可以取得该建筑物的所有权。但如果农民或乡镇企业等将其转让给城市居民的，该转让合同原则上无效，{5}那么，无论转让合同中是否包含转让建设用地使用权等用益物权的意思，城市居民获得的都是一个没有用益物权基础的建筑物所有权。②在农村集体组织或农民个人自主开发建房、与村外企业合作开发建房或者由开发商开发建房的情况下，{6}房屋投资人可能已获得了建设用地使用权等用益物权，也可能没有获得任何用益物权。③在实践中，城市居民承租农村土地、建设房屋后用于出租或者出让，此时，其在他人土地上建设房屋的权利基础是租赁合同，按照目前法律政策，该租赁合同也是无效的，其应无在他人土地上建设的权利。④城市居民购买农村宅基地后自行建造房屋的，由于其不能取得宅基地使用权，实质上也是在他人土地上建筑房屋。⑤在农村集体非利用土地上建筑的，建筑物投资人自始即未获得任何土地使用权。 根据《物权法》第50条，因合法建造事实行为设立物权的，自事实行为成就时发生效力。反面推之，非法建造情况下，建造人应不能取得建筑物所有权，更谈不上据此取得建设用地使用权。但如此理解，会产生重大不公平问题，因为这样一来，就等于通过法律规定征收了建筑物投资人的财产，与我国既有的征收法律规定相冲突。所以，不如在这里将其解释为：非法建造者不能取得不动产物权，其对非法建造的建筑物享有动产物权。{7} 笔者认为，上述情况均属于事实使用土地进行建筑的情况，房屋占有人或者没有使用土地的用益物权，或者没有使用土地的债权，那么，他们在土地上的利益是什么呢？我们在这里不妨借助“物权”的内涵，将其称为事实物权。在笔者看来，法律术语是用来描述事物的、理解事物的，现实生活中，小产权房建造人、买受人对土地基本享有一种排他的占有、使用、收益乃至支配的权利，完全符合物权的特征，但法律尚未承认物权地位，故我们只能称其为事实物权。 事实物权现象并非中国独有之现象，其普遍存在于转型社会，尤其是前社会主义国家。如民主德国，在没有设定用益物权的情况下，农民在农用生产合作社土地上修建建筑物，或者农用生产合作社在其土地上建筑并将建筑物转让给市民，或者出让土地给市民、市民在乡村土地上建筑的，‘也屡见不鲜。国家部门、企业或者合作社建筑房屋活动常常在没有所有权以及所有权界限澄清，并且没有任何使用合同的情况下，延伸到一块或者多块私人土地之上。承租人在他人土地上进行建筑的情况，也不在少数。{8} 那么，为什么会形成事实物权呢，德国学者认为，在国家或集体所有权法律秩序下，法律为党政机关任意专断保留了很大的空间，而且不仅如此，在现实生活中，还大量存在着与法律相违背的附加的、单纯的“无秩序”状态。{9}物权状态的无秩序往往是由于既有法律的不正义所造成的，二者相伴而生。在出现无秩序状态的情况下，我们总是要反思法律的正义性。所以，值得我们深思的是，导致这些事实物权存在的法律是否符合正义。 二、农村集体土地流转限制法律规则的废止 我国法律限制集体土地及其权利流转，但这种限制的内容并非排除集体土地的市场流通性，而是排除集体组织与私人流转集体土地或土地权利，这一限制政策是小产权房产生与繁荣的主要制度原因。可以说，小产权房这种无秩序状态是该法律规则催生的。正义是法律的最高价值，正义是规范秩序、社会制度与社会体制正当化的最高原则。{10}通过正义，可以防止立法者恣意妄为，可以保障法律的一般普适性，可以保障机会平等。所以，下文将从正义的视角评价农村集体土地流转限制规则。 （一）农村集体土地流转限制法律规则 根据我国现行法律，集体土地上的物权受到严格限制，主要体现在用途、向城市流转以及抵押等三个方面： 首先，集体土地原则上只能被用于农业生产，而不得被用于建筑住宅或者工业生产等非农业建设（《土地管理法》第63条），土地承包经营权以及四荒土地在一定的法定条件下可以流转（《物权法》第133条、第128条），但不能改变土地所有权性质和土地用途。在例外情况下，集体土地也可以被用于建设目的，如宅基地、乡（镇）村公共设施公益事业建设用地使用权以及乡镇企业建设用地使用权（《土地管理法》第43条）等情况。 其次，根据我国《城市房地产管理法》第8条规定，城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该国有土地的使用权方可有偿转让。也就是说，集体性质土地上不得进行开发建设，只有国家才可以进行土地开发建设。国务院2008年1月8日颁布的《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》明确规定：农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。该规则主要目的就在于禁止城镇居民到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”，以及禁止任何单位和个人非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。{11} 最后，农村土地上的物权通常不能用于抵押。《物权法》第184条规定，土地所有权、耕地不得抵押，土地承包经营权原则上也不得抵押，{12}但以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押（《物权法》第180条第1款第3项）。根据《物权法》第183条，乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押，以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占有范围内的建设用地使用权一并抵押。在抵押权实现后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途（《物权法》第201条）。 关于土地用途的规制，应当无可非议，各国法律均有之，但通过用途限定来说明限制集体土地只能通过国家征收并由国家负责流转的正当性，反而使其本身的正当性大打折扣。在本质上，对于集体土地流转以及抵押的限制与禁止，其目的并不在于否认集体土地的市场性，而是在于肯定国家垄断土地流通并独享土地增值利益的法律地位。 （二）国家垄断集体土地流通的正义考察 根据拉德布鲁赫的观点，正义有三个要素，首先是形式的正义，即平等；其次是内容上的正义，即合目的性；最后是功能上的正义，即法律安全或法律和平。{13} 1．形式正义考察。从形式上来看，正义的本质是平等，平等是狭义的正义，其要回答的问题是如何规定生活事实的问题。按照平等原则，相同情况应当相同处理，不同情况应当不同处理。{14}从土地属性来看，其不仅可以被用于农业目的，也可以被用于建设等其他目的，在这点上，农村土地与城市土地并无区别，将农村集体土地限定在农业用途而将城市土地定位在建设用地用途，并不符合平等观念。 在我国，国家是城市土地的所有权人，可以自由出让土地建设用地使用权，在此建设用地上建设的商品房是合法的；而集体组织或其成员是农村土地的所有权人，但却不可以自由出让土地建设用地使用权，在此建设用地上建筑的商品房是非法的，这已然形成了一种不平等。但更为不平等的是，集体组织或农民不得向城市居民出卖商品房，但国家可以征收集体土地、然后将其出卖给城市居民，还可以出卖给农民。在农村土地上建设的房屋，其与土地的法律关系状况类似于在城市土地上建筑的房屋与国有土地建设用地使用权的法律关系，法律上当无区别对待的理由。所以，根据平等原则，国家享有土地所有权，集体享有土地所有权，国家可以处分土地使用权，集体也应该可以处分土地使用权，《物权法》第4条即明确了这一点。 城市建设用地使用权完全可以用于抵押，而农村土地承包经营权却不得用于抵押，集体土地建设用地使用权不得单独抵押，在这一点上也有失平等。禁止或限制农村集体土地权利抵押的立法理由不外乎农业用地保护以及农民社会保障。但为了农业用地保护以及农民社会保障，禁止或者限制集体土地抵押，过当地限制了集体土地权利，立法者完全可以通过耕地保护流通限制规则解决农业用地保护问题，而农民社会保障问题应当由政府或集体经济组织承担起来。 2．内容正义考察。拉德布鲁赫并没有满足于形式正义，而是进一步探索了界定正义内容的尝试，提出了实体上合目的性（materiale Zweckma*igkeit）的概念，从相对主义的角度界定正义的内容。{15}合目的性又被称为社会正义或者公益正义。合目的性回答的是如何规则的问题，具体考量利益、期待、需求等要素。是否具有合目的性，首先取决于一个社会的最大的“善”是什么，我国是社会主义国家，追求全社会的公共福祉，奉行公有制制度，对于土地这种生产资料，尤其应采用公有制制度。从我国实际出发，中国人多地少，公有可以在一定程度上解决人地之间的紧张关系。{16} 从我国国有企业改革、允许城市土地以建设用地使用权方式流通来看，对生产资料公有制的观念已经有所转变，更强调对股权、收益等由生产资料产生的价值的公有，对于生产资料的使用则完全让诸于私人。就农村集体土地，也存在实物公有制向价值公有制转变的趋势。《物权法》第一次明确规定农民集体所有的含义是本集体成员集体所有（第59条）。王利明认为，集体财产既为其成员所有，也属于集体所有，而集体财产都是公有财产。{17}这种集体所有权是一种分割性所有权，含有一部分的处分权，但用益权以及大部分处分权均已被出让给了使用权人。集体所有权人保留处分权的内容或类型是法定的，如根据《村民委员会组织法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》，对于承包土地的调整、承包方案的确定以及以其他方式将本集体农村土地发包给组织以外的单位或者个人等事项，一般需经过2/3多数决。再如，根据《物权法》第63条第2款，在集体经济组织、村民委员会或其负责人做出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。 在集体土地使用权被出让后，集体所有权人一直保有一个收取“地租”权利，此时，对土地的公有已转变为收取“地租”的公有。根据公有制理论，土地租金应当被用于社会福利与社会保障。例如，北京郑各庄通过村办建筑企业开发宅基地，建筑的房屋的45％左右按照商品房出卖，获得的23亿元收益作为企业发展资金，该企业按照每一亩地 5000元的价格向村集体交纳租金，由全村人共同享有，{18}在这里，集体公有的内容是对土地租金的公有。 从上述逻辑出发，城市土地归国家所有、土地使用权归私人所有的规则并不违反公有制原则，农村土地归集体所有、土地使用权归私人所有也不违反公有制原则。至于允许农民集体直接在市场上流通集体土地，不仅符合价值公有制原则，而且也是价值公有制所要求的。 从利益考量上看，国家征收集体土地后进行流转的模式，国家往往获得的是土地增值的大部分收益，据有关部门调查，一般是各级政府拿走土地征收补偿金的50％～60%，村组拿走30％～40 |
|
|
