行政上诉书

行 政 上 诉 书

 

上 诉 人（原审原告）：刘希芳，男，汉族，1954年3月10日生，夏津县乡企

      局供销公司农民合同制工人退休职工，苏留庄镇后杏村人，现住北京市丰

      台区南苑乡团河路16号，手机：[phone]。

被上诉人（原审被告）：夏津县人力资源和社会保障局

         法定代表人：刘明厚，局长

案   由：因夏津县法院（2015）夏行初字第5号《行政判决书》偷换争议焦点，

     认定事实不清，认定证据缺失，适用法律存在严重片面性，是故意违背事

     实和法律作的枉法裁判，现依法上诉。

上诉请求：

    1、撤销夏津县法院（2015）夏行初字第5号《行政判决书》；

    2、判决被上诉人不予认定上诉人8年临时工期间为视同缴费年限之行为是行政不作为行为；

    3、判决被上诉人承担行政侵权责任，并按规定从上诉人退休之日起补发退休金。

上诉事实与理由：

夏津县法院判决“原告起诉被告不作为理由不成立，其诉讼请求本院不予支持”。其判决适用法律故意断章取义，偷换争议焦点，证据缺失，违背事实，违犯法律。

    理由如下：

1、判决书没有针对上诉人依据的山东省的有关法规理由，判定这些法规是否具有真实性、有效性、对本案焦点的证明力和对本案的适用性；

2、判决书没有针对上诉人依据的山东省的有关法规理由，判定被上诉人不执行这三个法规的行为是否属于行政不作为；

    3、上诉人在起诉书中以《山东省人民政府贯彻国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》鲁政发[1993]6号第二条规定为理由：“从一九九二年十月起，职工个人都要缴纳基本养老保险费。”这条法规对于本案焦点具有极强的针对性、证明力和适用性，足以证明：转招为合同制工人后，如果没有补缴保险费至1992年10月，转招前的所有连续工龄都不作为计算养老金的年限；如果已经补缴社保费至1992年10月，那么1992年10月之前的连续工龄应该视同缴费年限。继而证明：上诉人的社保费已经补缴至1989年5月，在这之前8年的连续工龄则是山东省1992年10月开始实行职工个人缴费制度前阶段，所以这8年连续工龄应该“视同缴费年限”；

4、上诉人在起诉书中以鲁政发[1995]98号《山东省人民政府贯彻国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》附《山东省企业职工基本养老保险社会统筹与个人帐户相结合实施办法》第（三）条规定为理由：“实行个人缴费制度前职工连续工龄视同缴费年限。......本办法适用于城镇各类企业和各种用工形式的职工及个体劳动者。”这条法规具有对本案焦点的证明力和对本案的适用性，足以证明：实行个人缴费制度后职工连续工龄都要缴纳养老保险费，没缴纳的应该补交，不补交的，转招前的连续工龄不作为计算养老金的年限。继而证明：上诉人的社保费已经补缴至1989年5月，在这之前8年的连续工龄则是山东省1992年10月开始实行职工个人缴费制度前阶段，应该“视同缴费年限”；

5、上诉人在起诉书中以《山东省职工基本养老保险条例》 第十八条规定为理由：“国有企业或者城镇集体所有制企业参加职工基本养老保险社会统筹之前，职工参加工作的年限，经劳动保障行政部门审核，符合国家和本省有关规定的，为视同缴费年限。”这条法规具有对本案焦点的证明力和对本案的适用性，足以证明：鲁政发[1993]6号）文件规定和鲁政发[1995]98号文件规定，是本省的相关规定。继而证明：上诉人8年临时工时间是参加职工基本养老保险社会统筹之前阶段，符合这2个文件规定，被上诉人审核后应该认定为视同缴费年限；

6、夏津县法院采信被上诉人第二次提交的行政执法证据、依据违法。被上诉人在2014年12月3日上交法院的《诉讼答辩》中，出具了劳力字【1992】46号文件、鲁劳发【1992】24号文件和鲁劳发【1993】163号文件，作为当初不认定上诉人8年临时工期间视同缴费年限时的依据。从中可以看出，被上诉人当初作出不予认定上诉人8年临时工期间视同缴费年限行为时的依据只有以上3个法规。但是，夏津县法院却采信了被上诉人2015年3月30日上交法院的《诉讼答辩》中出具的15条证据，违背了相关法律。因为：

（1）《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条规定：“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为负举证责任。被告应当在收到起诉状十日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据”。这个规定对被告提供证据、依据的特性作了约束，也就是说，除了被告作出具体行政行为当初那个时候采用的证据和依据之外，即使还有若干证据和依据，只因为当初作出具体行政行为时没有采用，就算不上作出具体行政行为时的证据和依据。

（2）《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十一条第三款规定：“被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或变更一审裁判的根据”。这个规定是对前一规定的承接和呼应，是前一规定在二审时的具体应用，也就说，被告行政机关在二审中向法庭提交在一审中未提交的证据，不能作为二审法院改变一审裁判的根据。

（3）就本案来说，被上诉人在2014年12月3日上交法院的《诉讼答辩》中提交的3条法规依据，是其作出具体行政行为当初所依据的3个法规依据，是真实或者接近真实的依据。而被上诉人在2015年3月30日上交法院的《诉讼答辩》中出具的15条证据和依据，则是其作出具体行政行行为多日之后才寻找到的，并不是其在作出具体行政行行为时所依据的证据和依据。

（4）依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条中“被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据”之规定，夏津县法院对被上诉人在2015年3月30日上交法院的《诉讼答辩》中出具的15条证据和依据，却采信和支持了，因此是违法判决，属于无效判决。

（5）依据我国“新法优于旧法”的法律适用原则，被上诉人在第一审时提交的3个证据和依据自然失去有效性和证明力，否认不了上诉人要求视同缴费年限所依据的山东省最新相关法规文件的真实性、有效性、对本案焦点的证明力和对本案的适用性，因此这3个证据是非法证据和无效证据。

7、被上诉人在2015年3月30日上交法院的《诉讼答辩》中出具的15条证据中，第1条是鲁劳险字【1988】78号文件，这个文件是依据【1986】127号文件而作出的，然而127号文件早在2001年就被山东省人民政府宣布废止了，这个证据成就没了依据，就否认不了上诉人要求视同缴费年限所依据的山东省相关法规文件的真实性、有效性、对本案焦点的证明力和对本案的适用性，而且也证明不了其不予认定上诉人8年为视同缴费年限之行为的合法性。因此，这个证据是非法证据和无效证据；

8、被上诉人出具的另外14条证据中的第2、12、13、14和15这5条，能够证明山东省具有作出具体规定和指导的权力，并且可与其他省存在一定差别，但是证明不了：上诉人所依据的山东省相关法规文件无真实性、无有效性、对本案焦点无证明力和对本案无适用性，而且也证明不了不予认定上诉人8年为视同缴费年限之行为合法，因此这5条证据是非法证据和无效证据；

9、被上诉人出具的另外9条证据的第3、4、6、10和11这5条，能够证明国家保险法规在逐步完善，但是证明不了：上诉人所依据的山东省相关法规文件无真实性、无效性、无对本案焦点的证明力和对本案的适用性，而且也证明不了不予认定上诉人8年为视同缴费年限之行为合法，因此这5条证据也是非法证据和无效证据；

10、被上诉人出具的另外4条证据中的第8和9这2条，第8条是个学术论文，第9条是外省法院的判决书，被上诉人用以证明【2002】323号文件对外省没有强制性。上诉人可以放弃这个法规依据。但是，被上诉人提交的这2条证据本身既不是相关法规，也不是被权利机关证明合法、正确的东西，比国家劳社厅（2002）323号文件的有效性和证明力小得多，被上诉人在否认国家劳社厅（2002）323号文件对山东省没有强制执行性时，自己也就同时否认了这2条所谓证据的可参考性。正如“矛与盾”的典故一般。然而，这样的所谓证据，夏津县法院却采信了、支持了。这样的证据，否认不了上诉人要求视同缴费年限所依据的山东省的相关法规文件的真实性、有效性、证明力和适用性，也不能够证明被上诉人不予认定上诉人8年临时工期间为视同缴费年限的行为是合法的，因此这2条证据也是非法证据和无效证据；

11、被上诉人出具的另外2条证据中的第5条是《山东省职工基本养老保险条例》，被上诉人用以“证明职工工作年限需要经劳动保障行政部门审核，并且需符合国家和本省有关规定”。那么，上诉人没有阻止更没有反对被上诉人审核，而且被上诉人已经给予了审核，只不过是认为不符合本省有关规定。也正是因为上诉人对被上诉人的审核结论违法才有了上诉人的起诉。因此，被上诉人在没有举出上诉人的情况具体不符合国家和本省哪个具体规定的情况下，仅凭这个“需符合国家和本省有关规定”一词作为“证据”，否认不了上诉人要求视同缴费年限所依据的山东省相关法规文件的真实性、有效性、证明力和适用性，也证明不了不予认定上诉人8年为视同缴费年限的行为合法，所以这第5条证据也是非法证据和无效证据；

12、被上诉人出具的另外1条证据是第7条鲁劳社函[2006]121号《关于企业原临时性用工基本养老保险费缴纳有关问题的通知》，被上诉人用以“证明因原告未补交1981年至1989年间的养老保险金，被告未给予原告认定视同缴费年限的依据”。然而，关于1981年至1989年间属于应该补缴养老保险金的明确规定，在这个《通知》的内涵里找不到一个字句，外延里也找不到1条法规。被上诉人的这1条所谓“证据”，否认不了上诉人要求视同缴费年限所依据的山东省相关法规文件的真实性、有效性、对本案焦点的证明力和对本案的适用性，而且也证明不了其不予认定上诉人8年为视同缴费年限之行为的合法性，所以这条证据也是非法证据和无效证据；

13、被上诉人出具的15条证据，是一审时没有提交的证据，在二审时提交则依法无效。而且，这15条证据对于本案“是否视同缴费年限”这个焦点来说，都没有针对性，没有1条能够否认上诉人要求视同缴费年限所依据的山东省相关法规文件的真实性、有效性、对本案焦点的证明力和对本案的适用性，而且也没有1条能够证明被上诉人不予认定上诉人8年为视同缴费年限之行为是合法的，因此被上诉人的这15条证据都是非法证据和无效证据；

14、夏津县法院对上诉人提出的真实的、有效的、对本案焦点有证明力的、对本案最适用的，也没有被被上诉人否认了和反驳倒的山东省相关法规证据给予认定和支持，反而对被上诉人列举的15条对本案焦点没有针对性的、非法的、无效的证据给予认定和支持，做出了“本案原告的情况，符合山东省劳动和社会保障厅《关于企业原临时性用工基本养老保险费缴纳有关问题的通知》中“不补缴的，转招前的年限不作为计算养老金年限，即在原告刘希芳未补缴1981年3月至1989年4月的养老保险费的情况下，夏津县人力资源和社会保障局对原告8年临时工期间未予认定视同缴费年限，并无不当，……原告起诉被告不作为理由不成立，其诉讼请求本院不予支持”之判决，是枉法判决；

15、夏津县法院在本案中偷梁换柱，将本案“是否应该视同缴费年限”之焦点问题，引向“是否应该补缴”，在还没有法规证据证明应该补缴的情况下，就飞跃到“不补缴的，转招前的年限不作为计算养老金的年限”这个地步，明显地是偷换概念，偷换争议焦点，没有证据支撑；

16、夏津县法院在本案的适用法律方面断章取义，对被上诉人列举的山东省《关于企业原临时性用工基本养老保险费缴纳有关问题的通知》第一条完整内容三句话中的最后一句话“不补缴的，转招前的年限不作为计算养老金的年限”单独挑出来作证的行为给予认定和支持是错误的。山东省这个《通知》的第一条完整内容是：“企业原招用的计划内临时工和其他形式用工，转招为劳动合同制工人的，其转招以前按规定计算为连续工龄的年限，尚未按我省有关规定补缴养老保险费的，仍可按规定补缴。补缴时……。不补缴的，转招前的年限不作为计算养老金的年限。”其中关键词是“尚未按我省有关规定补缴养老保险费的”这个定语，被上诉人虽然列举这个文件作为首要证据，但对定语中的“有关规定”没有进一步举证，明显证据不足，而夏津县法院却予以采信和支持了；

17、读过初中的人就知道，汉语句子中的定语决不是可有可无的东西，特别是在本《通知》中，丢掉“尚未按我省有关规定补缴养老保险费的”这个定语，仅理解和运用“不补缴的……”这个宾语，就是形而上学，就必然会产生适用法律片面性的错误。只有完整地剖析汉语句子中的定语，才能准确理解和把握整段内容的真实意思。那么，作为县级法院的法官也把“尚未按我省有关规定补缴养老保险费的”这个定语放置一边，而单独引用“不补缴的......”半句话，实属对法律的戏弄；

18、夏津县法院判决书认定上诉人符合“尚未按我省有关规定补缴养老保险费的”情况。那么，山东省鲁政发[1993]6号《山东省人民政府贯彻国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》第二条“从一九九二年十月起，职工个人都要缴纳基本养老保险费”的规定，是不是我省有关规定？上诉人已经补缴了1994年4月至1989年5月的社保费，是不是按照这个规定补缴了？

19、究竟是哪个法规文件规定1981年至1989年的临时工必须补缴养老保险费才能领取养老金？只有列举出（2006）121号文件所说的“相关规定”这个证据的证据，才能形成证据链，这个“没有补缴的……”之规定才能具有可采用的基础和职能。可是，被上诉人并没有证据链。夏津县法院却认定这个没有证据链的所谓证据“真实有效”，还作为了判决的重要法规依据；

20、山东省下发了一个（2006）121号《通知》，但并没有宣布鲁政发[1993]6号）文件、鲁政发[1995]98号）文件和《山东省职工基本养老保险条例》取消作废。因为这些文件的精神是连贯一致的，新文件的出台不是排斥和否定了旧文件，而是对于旧文件的细化和补充，使相关规定进一步明确、具体、完整和深化。夏津县法院把（2006）121号《通知》第一条规定中的第三句话与上诉人列举的相关法规割裂开来，对立起来，仅仅依据“不补缴的……”这个复合宾语，就作出对上诉人不利的判决，其司法出发点显然不是为了公平与正义；

21、“尚未按我省有关规定补缴养老保险费的”，不等于“尚未补缴养老保险费的”，更不等于“连续工龄的所有临时工时间尚未全部补缴养老保险费的”。此外，补缴了社保费的年限就是实际缴费年限，补缴了社保费的年限不能视同缴费年限。汉语句子成份的变化所表达的意义各不相同。任何主张“连续工龄的所有临时工时间尚未全部补缴养老保险费的必须补缴，不补缴的，转招前的年限不作为计算养老金的年限”，同时主张“补缴了社保费才能视同缴费年限”这样一种观点的人，都是违背我省相关法律的，都是故意混淆逻辑的，都是故意戏弄法律的；

22、山东省出台的关于“实行个人缴费制度前职工连续工龄视同缴费年限”的相关文件是“说了不算数”的吗？是忽悠百姓的吗？如果是“说了算数”，如果不是忽悠百姓，为什么夏津县法院对被上诉人不执行山东省相关法规的行为，还判决“夏津县人力资源和社会保障局对原告8年临时工期间未予认定视同缴费年限，并无不当，……原告起诉被告不作为理由不成立，其诉讼请求本院不予支持”呢？

23、山东省1981年实行个人缴纳社保费制度了吗？实行职工基本养老保险社会统筹政策了吗？山东省1989年实行个人缴纳社保费制度了吗？实行职工基本养老保险社会统筹政策了吗？这个问题是本案公平正义判决必不可少的关键因素。然而，夏津县法院在判决书中没有分析事实，没有列举证据，也没有判定是否。那么，关系到本案判决是否能够公平正义的工作不去做不是失职吗？接下来作出的判决哪里会是公平和正义的呢？

综上论证，夏津县法院作出的“原告起诉被告不作为理由不成立，其诉讼请求本院不予支持，驳回原告刘希芳的起诉请求”的判决书，是一个偷换争议焦点，认定事实不清，认定证据缺失，适用法律片面，而且存在故意断章取义之情节，违背了事实与法律的判决书，是一个渎职枉法的判决书。

因此，上诉人依法强烈要求德州中级法院撤消（2015）夏行初字第5号《行政判决书》，由中级人民法院进行审理，作出公平正义的判决。

    此致

德州市中级人民法院 

                           上诉人：刘 希 芳 

                                       2015年10月9日

 

 

附：

1、本案上诉书副本5份；

2、上诉人身份证复印件副本5份；

3、上诉人退休证明复印件副本5份。