关于瑕疵证据的采信与排除

一.基本案情

被告人王某喜，男，XXXX年7月11日出生，无业。1988年8月16日因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月;1989年8月3日因犯盗窃罪被判处有期徒刑七年;1990年11月23日因犯脱逃罪被判处有期徒刑一年六个月;1994年1月29日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑十五年，2005年6月21日刑满释放;2007年12月17日因犯盗窃罪被判处有期徒刑九个月，2008年7月21日刑满释放;2010年5月31日因涉嫌犯强奸罪、侮辱尸体罪被逮捕。

浙江省宁波市人民检察院指控：

2010年5月11日晚上8时许，被告人王某喜在其位于浙江省慈溪市长河镇宁丰村金小路的暂住房内将过来玩耍的隔壁女孩吴某(6周岁)按倒在床上，用手掐住吴某颈部，脱下其裤子，强行与其发生性关系，并导致其当场窒息死亡。之后，王某喜又拿来菜刀，朝吴某的尸体阴部砍了数刀。经法医鉴定，吴某系因机械性窒息死亡。

2007年9月27日下午1时许，王某喜窜至安徽省怀远县城关镇某小学，见该校女生孙某(11周岁)上厕所，遂用绳子勒住孙某的脖子，强行将其抱至厕所旁的石榴林内，孙某大声呼救，王某喜又用手掐住其脖子，并言语威胁，而后脱掉其裙子，强行与其发生性关系。

浙江省宁波市人民检察院以被告人王某喜犯强奸罪、侮辱尸体罪，向宁波市中级人民法院提起公诉。宁波市人民检察院在指控王某喜强奸孙某的事实时提供了如下证据：

1.被害人孙某于案发当日下午陈述，案发当时，其被一个前额有黑痣的男子从女厕所抱到石榴林中，那人还用镶塑料绳子勒住其脖子，将其裙子拽烂了。上述陈述与孙某母亲杨某、老师向某的证言相印证。

2.同学冯某的证言证实，2007年9月27日中午，在厕所附近，看到一个额头上长有黑痣的男子，将其学校的一个小女孩从厕所抱出并放到石榴林中的地上。

3.被害人父亲孙某甲于2010年7月14日陈述，案发后，其妻专门问过女儿阴部有没有被侵犯，孙某讲没有，并讲当时内裤没有脱下来，后经查看，其妻在孙某的阴部没有发现性侵犯的痕迹。

4.公安机关出具的说明材料证实，案发后，刑警大队从孙某母亲处提取到孙当时所穿的内裤，并于2008年5月30日将该内裤送交安徽省公安厅检验。

5.安徽省公安厅出具的生物物证检验报告证实，在孙某内裤上检见人的精斑，在对该精斑的基因型进行检验后录入《全国公安机关DNA数据库应用系统》。

6.浙江省公安厅物证鉴定中心于2010年7月21日作出DNA检验报告，证实孙某内裤上的精斑为王某喜所留。

7.公安机关于2010年7月15日制作的现场勘验检查笔录和照片证实，案发现场的具体方位、环境等情况。

被告人王某喜辩称，起诉书指控其在安徽省怀远县城关镇某小学强奸孙某不足事实，其根本没有实施该行为。辩护人提出，公诉机关指控王某喜于2007年9月27日强奸孙某的证据不足，对该起犯罪事实应当不予认定。

宁波市中级人民法院经审理查明：

2010年5月11日晚8时许，被告人王某喜酒后回到其位于浙江省慈溪市长河镇宁丰村金小路的暂住房，邻家小女孩吴某到王某喜的暂住房内玩耍，王某喜用手掐住吴某颈部，将其按倒在床上，并脱下其裤子，强行与其发生性关系，并致其窒息死亡。之后，王某喜又拿来菜刀，朝吴某的尸体阴部砍了数刀，又用被单将吴某的尸体包裹起来，于当晚将尸体抛弃在附近一小河中。

关于公诉机关指控王某喜强奸被害人孙某的事实，经审理查明，孙某于2007年9月27日下午在安徽省怀远县城关镇兴昌小学的厕所内被一男子挟持到旁边的石榴林中的事实客观存在。由于孙某的陈述，证人冯某、杨某、孙某甲、周某的证言均未提及孙某遭到了强奸，而且孙某甲的证言直接否定孙某遭到强奸，故仅凭安徽省公安厅出具的生物物证检验报告反映的孙某内裤上有精斑这一客观情况不能推断出孙某遭到强奸的必然结论。虽然安徽省公安厅出具的生物物证检验报告和浙江省公安厅物证鉴定中心出具的DNA检验报告证实，案发当时被害人孙某所穿的内裤上检见的精斑为被告人王某喜所留，被害人孙某与证人冯某均提到案犯脸上长有黑痣的特征与王某喜两眉之间所长的黑痣相吻合，但除此之外，没有其他证据证明挟持孙某的男子是王某喜。本案孙某的内裤是生物物证检验报告和DNA检验报告的重要检材，但该关键物证既未严格按照物证收集程序收集，也未制作照片并妥善保存。

宁波市中级人民法院认为，被告人王某喜采用暴力手段强行与幼女发生性关系，并致人死亡，事后又侮辱被害人的尸体，其行为已分别构成强奸罪和侮辱尸体罪，依法应予并罚。公诉机关指控的罪名成立，但指控王某喜强奸孙某的事实不清，证据木足。王某喜曾因多次故意犯罪被判处有期徒刑，且在前次犯罪被判处的有期徒刑刑罚执行完毕后五年之内，又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第三百零二条、第六十五条第一款、第五十七条第一款、第六十九条、第六十四条、第三十六条第一款之规定，宁波市中级人民法院以被告人王某喜犯强奸罪，判处死刑，剥夺政治权利终身;犯侮辱尸体罪，判处有期徒刑一年;决定执行死刑，剥夺政治权利终身。

一审宣判后，被告人王某喜提出上诉。

浙江省高级人民法院经二审后裁定驳回上诉，维持原判，并报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核核准了宁波市中级人民法院关于对被告人王某喜判处死刑的判决。

二、主要问题

对于来源不明的“物证”以及对该“物证”所作的鉴定意见能否作为定案证据?

三、裁判理由

司法实践中，侦查人员违反法定程序收集证据材料的现象并不少见。这类违反法定程序收集的证据，一般称为“瑕疵证据”。如本案中被害人孙某的内裤，因在提取时侦查人员未依法制作提取笔录或清单，属于典型的瑕疵证据。未依法定程序取得的瑕疵证据与利用非法手段取得的非法证据有本质的区别，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《死刑证据规定》)对瑕疵证据的采信和排除作了明确规定，一、二审法院准确适用相关规定，对被告人王某喜第二起强奸事实未予认定是正确的。具体阐述如下：

(一)对被害人孙某内裤的收集、复制、保管工作均不符合相关法律规定，导致该内裤来源存疑，且有关办案人员无法补正或者作出合理解释，因此孙某的内裤不能作为定案证据

《死刑证据规定》第九条第三款规定：“对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。”同时，根据《死刑证据规定》第九条第二款的规定，对于物证、书证的收集程序、方式存在该规定所列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采周。可见，对瑕疵证据并非绝对排除，而是附条件地采信。如果所附条件不具备，则不应采信。

本案中，对被害人孙某内裤的收集、复制、保管工作存在多处违反法律规定的地方，具体体现在：一是侦查人员在提取内裤时没有制作提取笔录，或者通过扣押物品清单客观记录提取情况，导致有关内裤来源的证据不充分。二是根据《死刑证据规定》第八条的规定，“据以定案的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当由有关部门保管、处理或者依法应当返还时，才可以拍摄或者制作足以反映原物外形或者内容的照片、录像或者复制品”。起诉书的证据目录虽然记载提取了被害人孙某的内裤，但未将该内裤随案移送。考虑到该物证的特殊性且所附生物检材易污染需要特殊条件保存，可采用照片形式对该内裤予以复制移送，但相关机关均未做此项工作。三是法律规定对证据的原物、原件要妥善保管，不得损毁、丢失或者擅自处理。由于该起犯罪久未侦破，其间办案人员更换，加之移交、登记、保管等环节存在疏漏，被害人孙某的内裤已遗失，导致出现疑问后相关复核工作无法进行。

一审期间，公安机关曾就被害人孙某内裤的收集、复制、保管工作出具了说明材料：“案发后，某县公安局将孙某的内裤进行了提取，后一直放在刑警支队保管。2008年5月30日，民警将孙某的内裤送到省公安厅刑警总队进行DNA鉴定。现此内裤已作技术处理。”该说明材料没有对未制作提取笔录或扣押物品清单、未拍摄照片复制以及为何将内裤处理等情况进行合理的解释。因此，除非通过重新开展相关工作进行补正，否则本案被害人孙某的内裤不能作为定案根据。然而，因孙某的内裤已遗失，即使通过询问被害人、被害人亲属，重现提取过程，也无法通过辨认、质证等方式确认被害人、被害人亲属所述的内裤与侦查机关曾经提取的内裤的关联关系，被害人孙某的内裤来源存疑问题无法解决，根据《死刑证据规定》第十四条第三款

的规定，被害人孙某的内裤不能作为定案的根据。

(二)被害人孙某的内裤是生物物证鉴定意见和DNA鉴定意见能够作为证据的基础，被害人孙某的内裤不能作为定案的根据，上述鉴定意见也不能作为定案的根据

鉴定意见是由专业人员以其专业知识对既有证据的证明力进行的说明，其合法性和关联性首先要依附既有证据的合法性和关联性。从某种角度来讲，既有证据与对其进行的相关鉴定是一个整体，既有证据被排除了，相关鉴定意见也不能作为定案根据。这与西方学者针对非法证据所主张的“毒树之果”理论不同。在“毒树之果”理论中，“树”与“果”是两种不同的证据材料，各自相对独立，只不过“树”提供了发现“果”的线索。因此，对以非法方法收集的证据为线索，通过合法方法收集的证据，并不绝对排除。

根据《死刑证据规定》第二十三条第四项、第二十四条第六项的规定，对鉴定意见，应当审查检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、指导案例可靠。送检材料、样本来源不明或者确囊被污染且不具备鉴定条件的，鉴定意见不能作为定案的根据。联系本案，针对被害人孙某内裤的取证工作违反了相关法律规定，属于送检材料、样本来源不明情形。因此，对该内裤的生物物证鉴定意见、DNA鉴定意见不能作为定案的根据。

(三)本案的言词证据不能证实王某喜对孙某实施了强奸

本案的言词证据非但不能证实王某喜对孙某实施了强奸，反而否定王某喜对孙某实施了强奸行为。一是王某喜本人一直否认强奸过孙某，孙某的陈述以及相关证人的证言均未提及孙某遭到了强奸;二是孙某的父亲还作证，其妻在案发后问过女儿阴部是否被侵犯，孙某讲当时内裤没被脱下来，后经查看，其妻没有发现女儿阴部有被侵犯的痕迹。

综上，一、二审法院认定公诉机关指控被告人王某喜强奸被害人孙某的事实不清，证据不足，不予认定该起犯罪事实是正确的。

(撰稿：浙江省高级人民法院)