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遗传资源及传统知识的惠益共享指社区或国家拥有的遗传资源及传统知识被某主体获取并使用受益后，该主体应将获益与该社区或国家进行分享。惠益共享制度源自《生物多样性公约》、《波恩准则》和《名古屋议定书》等生效的国际条约，超过五十多个国家有相关国内规定。惠益共享制度在遗传资源及传统知识丰富的发展中国家和利用遗传资源技术发达的国家之间寻求利益平衡，有助于维护资源丰富地区或者国家的生物多样性，让资源提供和维护方公平合理地参与分享资源使用方的获益。 我国在惠益共享方面的制度基本空白，建议我国尽快建立遗传资源及有关传统知识的惠益共享制度。 惠益共享制度的起源、法律依据和意义 当今世界是生物科学时代，生物技术的生物基础——遗传资源及相关传统知识犹如被历史封存的宝藏，其蕴藏的巨大经济利益伴随着日益发展的生物技术开始绽放耀眼的光芒。发达国家利用经济和技术上的优势，正在对全球范围内的生物遗传资源及传统知识进行一场新的圈地运动。一方面，生物技术的快速发展，催生了对遗传资源的强烈需求，加剧了对生物多样性的潜在破坏性，增加了资源提供方维护资源的压力。另一方面，资源维护者不得不承受越来越严重的资源维护压力，却没有任何制度基础来合理参与分享资源利用带来的效益。 据联合国开发署统计，现在世界上90％以上的物种在亚洲、非洲和南美洲，而发达国家的基因库却储存控制了96％的微生物、85％的牲畜和近70％的种子资源。上世纪末发达国家的制药工业从发展中国家植物遗传资源中获利每年超过300亿美元。西方国家常用的117个源自植物的药品中，77％的药品利用了土著和地方社区关于传统医药的知识。 为尽量降低这些“生物海盗”行为对发展中国家的经济影响，经过艰难的谈判，发展中国家推动了在一定程度上体现发展中国家利益的国际条约的产生。1992年《生物多样性公约》（CBD）、2002年《波恩准则》以及2010年的《名古屋议定书》逐渐确立了三个关于遗传资源的原则：即国家主权原则（国家对本国的遗传资源拥有主权）、最后同意原则（对遗传资源的利用要得到该国的同意）和利益共享原则（开发遗传资源的获益要与资源提供方分享）。这些条约不像《与贸易有关的知识产权协议》（《TRIPS》）那样具有国际执行机制。《TRIPS》暂时不支持惠益共享制度，对惠益共享在世界范围内的实现带来了阻碍。但是这些条约为获取平等分享世界遗传资源制定了基本原则，依据这些条约修订《TRIPS》的议题也已纳入讨论。安第斯共同体《关于遗传资源获取的共同制度》、非洲联盟的《保护当地社区、农民和育种者的权利以及规范生物资源获取的非洲示范法》都已成为正式通过的地区立法。东南亚以及南太平洋地区也开始就有关原则和准则达成一致，包括美欧澳新以及印度南非等在内的50多个国家的国内法制定了惠益共享制度。 惠益共享制度对于资源丰富的发展中国家意义重大。首先，作为资源拥有国的发展中国家终于可以公平地从遗传资源及传统知识的商业化过程中获益，除获取资金外，更有助于能力建设；其次，获益的分享使得资源拥有者有更大的热情和动力保护资源，保育土地、生物和海洋，有利于维护生物多样性，使生态系统更具弹性；第三，这种制度的建立和执行是对以现代知识产权制度为代表的过度注重保护西方现代知识的一种矫正，将有利于形成一种新的更加公平，更加互相尊重的国际经济秩序。 我国亟须建立遗传资源及有关传统知识的惠益共享制度 中国是世界上生物多样性最为丰富的国家之一，但遗传资源过度开发和流失严重。根据《中国物种红色名录》（第一卷）的评估，中国的物种濒危情况远比过去的估计高。过去对濒危物种的估计大致在2％—30％的范围内，但该《名录》评估发现，动物的濒危物种比例超过30％，植物的濒危物种比例远远超出了过去的估计。 严重的“生物海盗”现象是遗传资源濒临灭亡的重要原因。据估计，我国生物遗传资源的引进和输出的比例约为1:10。美国公布，至2002年6月，从中国引进植物资源932个、种20140份（其中大豆4452份，包括野生大豆168份），而中国官方记载同意提供的仅2177份，并且野生大豆并没有被列入对外提供的品种资源目录。据中央民族大学对26种中国原产药用植物在国外专利的调查，发现有23种植物被国外机构或个人在国内外申请专利达158个，所有权分属17个国家的公司或个人所有，在全球不同国家申请588国次，其中，美国拥有这158项专利中的73项，其次为日本、韩国、瑞士、德国等。在这些资源外流的过程中，遗传资源所在地没有得到或者得到很少的补偿，也无意用心维护，甚至因为蝇头小利就可以过度开发或者销毁这些宝贵的遗传资源。遗传资源的严重破坏，直接带来生物多样性的急剧退化，威胁着我国的生态系统和社会发展。 众多资源丰富的国家都已经建立了自己的惠益共享制度，但我国尚无系统的可操作的制度。2006年《畜牧法》第一次提出“惠益分享”的概念，只针对畜禽遗传资源，不具有操作性。《专利法》规定“依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源”，既没有规定配套执行制度，也没有明确惠益分享。 我国迫切需要建立遗传资源及有关传统知识惠益共享制度。该制度的建立可以提高遗传资源所在地维护资源的热情,为遗传资源的维护提供更多支持，推动更公平的国际经济秩序的建立，为有关产业的发展创造更有利环境。 从四个方面入手尽快建立惠益共享的法律制度 遗传资源及传统知识内容丰富，权属复杂，惠益共享制度的建立涉及谁主管、如何分享、谁受益等很多问题，建议参照国际经验，从下列四个方面入手建立有关制度。 （一）以传统医药为重点探索惠益共享的管理分配机制 传统医药是全世界公认的典型遗传资源和传统知识类型，具有特别重要的经济利益和社会效益。传统医药的遗传资源及有关传统知识已经成为世界医药创新领域的新热点。美国跨国药企在中国设立了针对包括中医、藏医等传统医药在内的原材料和传统知识的创新研究机构，日本利用中医经典名方制成的中成药获利很高，并一直试图将中国独有的（如桂林的罗汉果、云南的三七石斛等）生物资源移植到本国。借助于发展中国家的遗传资源及有关传统知识，发达国家用较低代价获得了很高的知识产权收益。 很多国家的惠益共享制度从传统医药领域开始。印度在建立有关数据库时，首先针对印度的草医学，把民间草医学文献化，转化为数据模式。回溯100年前甚至更久以前的古方，印度数据库图书馆共整理了35000多份散方。泰国为传统医学建立了全面的保护制度。马来西亚的沙捞越帮政府的惠益共享制度是从林木的医药开发起步的。 我国应以传统医药为重点，以传统知识（如处方）数据库带动相关草药原材料数据库的建设，尽快完善药用生物遗传资源以及有关传统知识的数据库建设和有关管理及分配机制。 （二）以地方为主体加速数据库的完善和分享制度的探索 建立数据库的目的是便于“维护和保护”我国的遗传资源和传统知识，是否纳入数据库不影响国家和社区对遗传资源权利本身的存在。1999年印度政府付出了沉重的代价终于推翻了美国专利及商标局授予的姜黄与BASMATI香米专利权，决定创立一个传统知识数据图书库，以确保印度传统知识在专利受理的第一步就得到保护。 我国幅员辽阔，地方政府对各地遗传资源的现状更加了解。虽然尚未系统建立惠益共享制度，各类富有地域和种族特色的数据库已在建立之中，如西藏种质数据库，云南三七、石斛等种质数据库。其次，各地遗传资源及传统知识的开发一直在进行，比如黎平香禾糯、湘西黄牛、三都马尾绣等。地方政府能够更加直接地体会到这些开发的经验和教训，摸索出更加适合本地特色的惠益共享制度及机制。 强调和发挥地方政府在惠益共享制度中的作用，有助于更加快速和全面地完成综合类的遗传资源和传统知识的数据库的建立，以及更适合各地特点的管理和分享机制。 （三）以国务院条例起步尽快形成我国惠益共享制度 以国务院条例的形式可以以较快时间形成本国的惠益共享法律制度。巴西在面临严重的“生物海盗”现象时，就是以政府颁布《暂行条例》的行政法规方式在较快时间内形成国内立法。它可以在短时间内建立一套全面的惠益共享的管制框架。 以遗传资源及有关传统知识的各利益相关方的惠益分享协议为核心，进行分层或分类管理。比如具有重要国家利益和公共利益的遗传资源和传统知识由国家统一管理，其他由地方政府管理。首先，像绝大多数国家规定的那样，资源的获取和利用必须得到对应的层级管理机关和所有人的同意。其次，惠益共享的协议根据涉及的遗传资源及传统知识的分类由相对应的管理机关聘请的专家委员会审核。第三，对特定的活动予以惠益分享的豁免。印度规定获得中央政府批准的印度研究所和国外的研究所合作研究项目获取印度的生物资源或相关传统知识以及转让研究成果的，不需要获得国家生物多样性总局的许可。但要向生物多样性总局提交所有指南要求提交的相关信息。 多部门联动构成惠益共享的管理机制。我国对遗传资源及有关传统知识的管理分散在不同的部门，比如中医药领域由国家中医药管理局管理，非物质文化遗产由文化主管部门管理，农作物等由农业部管理。在当前的国际环境下，这些部门在进行对应的遗传资源及传统知识的管理时，应加强同环境保护部以及知识产权部门的衔接与合作。 （四）惠益共享制度不应成为限制合作的高墙 惠益共享制度与鼓励遗传资源的互利合作要并行不悖。惠益共享制度的建立如果成为限制他人获取的高墙，对资源拥有者自身也不利。如对遗传资源的获取进行严格限制的安第斯共同体391号决定自实施后7年来，未签订一项关于遗传资源开发的合同，因而也无任何遗传资源和相关传统知识持有人得到实质性利益分享。 在制度构建上应以利益分享为核心，协调持有人和开发人，个人利益和公共利益的平衡，也要为资源利用者提供便利。比如澳大利亚建立一个全国性的遗传资源中心网络，目标是保存一套完整的对澳大利亚国家经济发展具有战略意义的基本的作物种质资源，并将国家网络与联合国粮农组织的国际网络连在一起；向国际社会提供属于澳大利亚基因库中的外来种质资源，换取相应的利益；在商定的可接受的条件下，澳大利亚本地植物遗传资源可以对外提供，用作植物育种和其他科学用途；积极寻求与其他国家签订双边协议，进一步开展植物遗传资源的收集、保存、鉴定、评估和利用方面的工作，免费进行植物种质的交换。 惠益共享只是遗传资源管理、保护和应用链条中的一个环节，要实现遗传资源及有关传统知识的可持续利用和利益最大化，需要在交流、保护、检验检疫、开发以及惠益共享等全环节进行综合考虑，实现合作互利，有序发展。 |
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