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随着传统知识传承的瓶颈化以及市场利用无序性的弊病凸显，传统知识产业转化的法律问题逐渐受到了重视。理性的产业化过程要求在保持传统知识精神本旨的基础上运用现代的生产经营模式对其进行改造，其中不仅面临已然存在的发展困境，还要抵御产业化所蕴含的的风险。我国现行法律保护框架根植于传统知识的自然特征，难以应对社会发展与生产方式变革带来的新情势；应当基于多领域、复合型法律规范系统整合的思路，从价值挖掘和风险防范两个主要方面着手，保障传统知识产业化进程的有序开展。 秦天宝，武汉大学环境法研究所教授、博士生导师； 董晋瑜，武汉大学法学院博士研究生。 在各种知识的潜在价值被纵深挖掘的社会发展阶段，传统知识曾被作为公共信息自由使用，滋生了大量剽窃与不当利用行为。在诸如知识产权等主要保护现代知识的法律框架下，传统知识的存量维系与增量促进都显得捉襟见肘：千百年来传统社区住民的智慧结晶在“文化、生物海盗”的悄然侵夺下成为了他人的利益果实；使用方却运用知识产权等制度工具反向收取传统社区及知识来源国的许可费用，造成国际范围内传统知识利益分配的正义失当。在非物质文化遗产等以公权力为主导的体系中，传统知识仿佛一艘“搁浅的巨轮”，其传承与维系方式难以有机融入现代社会效率至上的生产规则中，使得行政保护的“纤夫”力不从心，亦导致资源的浪费。在提升传统知识的产业化程度、引导其进入良性发展环境的过程中，法律应当如何因应，已然成为一个尖锐问题。 （一）传统知识的基本范畴 国际层面对传统知识保护的关切源于《生物多样性公约》（CBD），但囿于CBD的保护对象及缔约宗旨，传统知识被解释为与生物多样性保护及持续利用相关的知识。“与生物多样性保护相关”的限定条件以及“保护生物资源的同时保护相伴而生的知识”的思路，决定了CBD难以为广义的传统知识做出合理而周延的解释。世界知识产权组织（WIPO）的文件中将传统知识界定为基于传统的智力活动、革新及创造，并将这类智力活动与“文学艺术作品、科学发现、外观设计、商标商号”等智力成果形式联系起来，显然这是在用知识产权保护对象的视角来审视传统知识，并试图建立一个广义的定义。在2000年“知识产权与传统知识、遗传资源、民间文学艺术政府间委员会”（IGC）成立后，传统知识的概念得到了重新整理，开始由广义向狭义过渡，并大体分离为传统知识与传统文化两种表现形式。在最新的IGC有关传统知识保护的草案中，传统知识被界定为“来自传统环境的诀窍、技能、创新、做法、教导和学问”，而传统文化表现形式则指向了“语音和文字形式、音乐形式、动作表现形式、物质或非物质表现形式，或者物质表现形式与非物质表现形式的组合”。 传统知识概念的提炼采用何种范畴上的界定，取决于我们希望以怎样的方式保护它。以知识产权为核心的保护模式，更加注重各类传统知识客体的区隔性，通过典型知识产权的类型来对接具体传统知识的保护。这也正是WIPO框架下传统知识的概念逐渐向狭义演化的原因之一。但在产业转化的视角下，我们的核心论证方向由传统知识本身转向了动态利用活动，概念的严谨学理边界被淡化。此时需要注重的是传统知识内在价值的统一性，法律规范应关切并遵循传承活动的主要特点，并以此为基础，综合运用政策、私权、技术支持、行政保护等手段进行统筹引导，构建保护框架。在这样的结构中，知识产权仅为多管齐下的措施之一。因此，为了契合“产业化之法律保障”的研究本旨，本文所论传统知识，皆为广义上的传统知识，最大程度上包含了各种非物质形态的传统资源。 （二）传统知识的法律特征 IGC将传统知识的学理特征界定为“在传统背景中产生并传播”“与传统社区相关联”以及“与持有者的文化特性相一致”，这些特征可进一步被化约为“传承性”，包括诞生背景上的传统性和传播方式上的承继性。而法律特征则是在规范语境下对学理特征的再次解析，大致限定了传统知识法律保护的解释逻辑与制度进路。 在法律体系中，知识产权制度对现代知识的保护架构已基本落成，通过对主体、对象以及保护条件等方面的比较，我们能够提炼出传统知识所具有的特性，作为法律规制的重要考量。在法律主体方面，传统知识具有集体性。漫长的历史积淀中，数量庞大且不可考证的传承者们对传统知识的保存与重塑都贡献了不容忽视的劳动及智慧，知识的承继发生在群体之中，甚至一些广为流传的传统知识已经融入了更大范围的主权国家民族意识层面。随之而来的问题是，基于传统知识而产生的利益，应当归属于谁且由谁来主张。在制度设计的正义性与实用性的碰撞下，产生了集体权利支持论与反对论的分歧，前者认为传统知识的产生、保存过程的参与者具有群体性，与强调个人主义特征与个体创造性的现代知识有着本质差异，单独的成员不可对传统知识整体主张权利；而后者则认为对集体创新机制的保护只是一种美好的愿景，在私有化的浪潮之下，强调集体所有权反而可能造成对文化传统的破坏。就法律的保护对象而言，传统知识具有相对公开性。知识产权保护创新的逻辑是通过赋予一定期间的垄断权利以激励创作，换取知识的公开；而除了少数宗族内部秘密传承或定向传授的技艺、方法外，大部分传统知识的获取都没有实质性的障碍，这在一定程度上背离了知识产权的运行逻辑。并且传统知识事实上的相对公开与知识产权框架中的信息公开是不同质的，这使其不能够简单地被划入公有领域。就法律保护的条件而言，传统知识具有创新渐进性与劳动积累性。传统知识的产生根植于传统，其动态发展却在不断超越着原生背景。传统知识在历史上的有用性反映着传统社群的原始创新，而其在当代社会中的有用性则反映着社群继承者们以先人智慧为依托的渐进式创新和不断累积的劳动。创造性的成分与衡量标准并非绝对，即便在知识产权体系内都有着不同的表现与要求。 （三）我国传统知识法律保护现状 我国《国家知识产权战略纲要》从政策层面确认了建立健全传统知识保护制度的整体目标，着重针对传统医药、传统工艺和民间文艺等指明了重点建设的方向。以保护对象的关联性及立法的成熟程度来划分，我国可适用于传统知识的法律法规体系大致可分为知识产权体系、传统医药体系、传统工艺体系和传统文化体系。 知识产权体系主要通过初步的区分将传统知识的几种典型样态对接知识产权的诸个门类，如通过专利制度与植物新品种制度保护公开的技术型传统知识，通过商标制度保护获准注册为一般商标、地理标志、集体商标与证明商标的标识型传统名号，通过著作权、邻接权制度来保护符合要件的民间文学艺术，通过反不正当竞争制度对商业秘密的规定保护未予公开的传统知识等。我国传统医药保护体系显得相对完善，《中医药法》《中医药条例》和《中药品种保护条例》等法律法规从不同侧面、不同层级对传统医药提出了保护要求，重点在于落实传统知识持有人的权利、文献的收集与整理、数据库与保护名录的建立、保密制度等几个方面。传统工艺体系则主要针对工艺美术品种及相关技艺，以《传统工艺美术保护条例》为核心，强调了建档、收集作品、保密制度和人才培养等几个方面的举措。而传统工艺产品与民间文学艺术作品的趋同性，使传统工艺保护体系与著作权产生紧密联系，《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》就将符合可版权性条件的传统工艺美术品纳入保护。传统文化体系的保护范畴则显得相对宽泛一些，具有一定的兜底作用，我国《非物质文化遗产法》也对保护对象采用了开放式的界定。由于传统文化资源的地区分布不平衡，可能需要因地制宜的考察与保护，所以在这一体系之下涌现出诸多以传统文化资源丰富地区为先导的地方性立法，典型的如《云南省民族民间传统文化保护条例》《贵州省民族民间文化保护条例》等。 我国目前的传统知识法律保护体系，具有重点突出但框架缺失、措施分散且立法交织的特点：传统医药保护体系相对成熟，而其他领域则仍在摸索阶段，传统知识整体的保护水平非常不同步；各个领域的立法都在以自身的价值取向为基础对传统知识提供保护，但紧锣密鼓中却透露出了叠床架屋的乱象。这些保护体系的缺憾最终可归纳为三个症结：制度动因层面，传统知识的基础性权利缺失；防御保护层面，与知识产权制度的关系未能厘清；价值促进层面，“文物抢救”的思路无法满足传统资源充分利用的需求。为了破解这些困局，不仅要构建和完善传统知识语境下的权利安排，同时应建立传统知识的价值转化秩序，实现传统知识的现代化；而现代化的核心途径则是传统知识的产业化。 二、传统知识产业化 （一）传统知识产业化的意涵 “产业”是某些具有相同属性的生产经营活动及实体的集合，这一概念伴随着工业生产和社会分工的出现而产生，具有经济分析的功能与目标，直观地呈现为国民经济中的诸多生产部门；而“产业化”则为一种动态的运行模式，指的是生产要素的集合遵循市场经济规律的调节，有组织地达到规模化的程度。相应地，“传统知识的产业化”应当解释为与传统知识有关的生产经营活动及实体集合的规模化，它要求将传统知识碎片化、私授性的自然形态，整合为依照市场规律运作的经济形态，其中“传统知识”是生产经营集合的相同要素。由于传统知识衍生产品的形态及分布情况的宽泛性，其产业化的横向跨度非常广，不仅局限于第三产业中的非物质生产部门，还涉及第一第二产业中的相关领域，如遗传资源及相关传统知识的利用与农业生产紧密相连，而传统工艺美术品、传统医药知识则可应用于加工制造业。 （二）传统知识产业化的正当性基础 理论基础层面，传统知识的产业化模式符合要素禀赋理论与产业集聚理论所阐明的经济规律。要素禀赋理论是由E.F. Heckscher 提出并由B. Ohlin系统阐发的国际贸易中的经济理论，也被称为H-O理论。原指不同国家产品生产的成本与收益不同是由于要素禀赋结构的差异，要素丰裕促成比较优势的产生。我国是传统知识的储备国，因而在国际贸易的层面具备了传统资源的禀赋优势；国内观之，传统知识的地区分布极不均衡，往往集中在少数民族、传统社区聚居的地区，虽然这些地区的经济发展水平通常相对滞后，但是在传统知识领域却要素丰裕，拥有比较优势。要素丰裕将降低生产成本，提升传统知识产品生产和服务的价值，在打通资本渠道并做好市场推介后，传统知识的产业化将获得良好的发展环境。对传统社区的优势资源进行开发后，产业的规模化效应会反过来进一步激活传统知识的潜在价值，这符合产业集聚理论所揭示的规律。A.F. Marshall较早对产业集聚现象进行了讨论，他认为地方性工业及工业组织的产生与“自然资源条件”以及“宫廷奖掖”有关，产业聚集区内生产部门联结紧密，分工程度高，资本积累迅速。而M.E. Porter则从竞争力的视角分析了产业簇群的作用，如物质投入的互补与信息的共享促进生产效率的提高，提升产业的专业化程度与集体声誉，有利于新的商机与生产单元形成。以传统社区为依托，构建传统知识的产业集群，可促使更多的人力财力输入传统知识的产业，扩大其市场转化规模，助力传统知识的传承与社会推广。 目前传统知识的价值实现确也面临诸多亟待克服的障碍。通过前文对我国传统知识法律保护体系的梳理可见，行政主导是其突出特征之一。公法保护容易滋生“公地悲剧”，由于传统知识相关权利、权益的主体不明，导致传统社群不愿投入人力物力，市场主体不愿注入资本，担心自身行为的正外部性无法得到对应的回报。权利体系的残缺和自上而下的行政力量无法从根本上改变传统知识松散零碎的状态，知识产权保护体系也难以发挥实质效用，传统知识遭到不当利用的事件屡禁不止。这些因素共同导致了我国现行保护体系以“抢救”为主的被动局面，难以根除其价值转化中的无序性。同时，风险防范方面的规制缺位可能会使传统知识的传承与利用面临市场活动下的异化危机，为迎合市场口味而产生庸俗化和扭曲化倾向，造成传统知识的历史意蕴消耗殆尽。为了逐一克服这些障碍，需要建立一套完整而系统的法律保护机制。 三、传统知识产业化的法律保障 （一）法律保障的一般原则 传统知识产业化是一个复合的概念，内容宽泛复杂。因而在构建法律保障的具体规则之前，需要明确制度推演的“主心骨”，确立一般原则，以免出现不同法律规范的交叠或矛盾。 1.国家主权原则。知识与文化无国界，但知识上附着的权利和根植的产业是有国界的。一些主张为增进传统知识利用而淡化或限制国家主权原则的观点，其实是在释放助长知识盗用的危险信号。国家主权原则是历史的走向，也是传统资源储备国家在国际谈判中取得的阶段性成果。从CBD到《名古屋议定书》，资源的国家主权原则正在一步步强化，得到越来越广泛的接受，这已然成为传统知识产业化毋庸置疑的前提。 2.社区利益原则。通常而言，传统社区住民是知识传承活动中的最大贡献者。在“分享基于文化遗产而产生的利益”已经成为集体人权的背景下，任何有违社区利益的产业化活动，即便能够对社会与经济产生正向效应，其正义性也是存在污点的，具有侵犯传统族群之人权的嫌疑。故对传统知识的开发与产业化应用应当建立在尊重社区居民文化情感与尊严的基础上，并适当反馈利益。 3.可持续性原则。传统知识的存续是对其进行利用的必要条件，也是最为重要的价值追求。即使传统知识在市场经济中增值减少，甚至停止增值，也应当首先保证传统知识得以存续，这是文化多样性的基本要求。产业化中可能存在的风险难免会危及传统知识的安全与传承，因而在进行传统知识的利用活动时，权利义务的设定和政府监管需要本着开源节流的思维，追求传统知识的全面理性繁荣，落实传统资源可持续发展的价值本位。 4.公平性原则。公平是一种社会关系的理想化追求，传统知识产业化的公平性原则与国家主权、社区利益一脉相承，强调传统知识的二次创新、衍生利用与原住民、原产地之间利益的平衡，并通过规范的手段来反哺弱势群体。产业运作中市场主体的资本优势、科技优势有弱化传统知识民族属性的倾向，造成发展机会上的不平等；因而通过有节制、有利益反哺的衍生使用为传统知识注入活力，是产业化的题中之义，滥用、攫取传统族群利益的行为则属于不当利用，应予以遏制。 5.传统内核与现代形式的统一性原则。产业化的目的之一是运用现代科学技术、文化艺术语境来解读传统知识的社会价值，使传统知识与时俱进，而不是将“传统”与“现代”相对立。但传统知识也不应被现代化过分入侵，其融入时代的载体与形式是产业化着力打造的对象，传统之内核不宜随着产业经营而发生与历史文化背景大相径庭的变化，或直接套用现代知识的衡量标准和保护策略进行改造。 6.效率适度性原则。与公平价值相比，效率的位阶或许相对较低，但传统知识产业化过程中的效率缺失，亦会使得目标与效用南辕北辙。产业化意味着市场机制的引入，因而需要遵从市场规律和经济效率的调控；然而传统知识不同于一般产品，难以经受市场波动的冲击，其贬值、流失的后果往往是不可逆的，故效率性原则的适用还需要保持一定限度。传统资源开发的产业实践已经数次印证了这一问题，例如黄果树石头寨传统文化景区的公司化运营反而使得石头寨蜡染传统技艺传承陷入窘境。 （二）法律保障的具体构建 1.趋利：引导与规范。传统知识产业化趋利层面的法律保障，指的是以传统知识在先权利的确认为核心，综合运用多种法律手段，为产业化提供积极的引导和推动措施，以实现传统知识在现今社会条件下的社区利益和市场价值。 第一，宜产性的评估机制——产业化之前提。市场经济的唯一标准是利益，在利益的驱动下，任何类型的传统知识都可以作为产业化的资源，然而并非所有的传统知识都适宜开发利用。根据性质和存续方式的差异，可以对传统知识的宜产性做出初步判断，其中适宜通过产业化运作的方式进行传承与利用的传统知识得以成为宜产对象。至于“适宜”的标准，则可以通过稀缺程度、历史文化价值、增值预期和市场需求等方面来评估。评估认为可能缺乏市场生存能力的传统知识则不应投入产业化运营，需要在原生环境的基础上采用传统的以行政保护为主导的模式进行传承。我国目前还未形成统一且规范的传统知识宜产性评估机制，应当首先着手组建传统知识学界和产业界的专家智库，并研究制定宜产性的具体标准。 第二，传统知识在先权利——产业化之起点。积极性引导的关键驱动在于传统知识的权利化，使传统社区的在先权益和传统知识衍生利益得到合理界定。根据科斯定理对于交易费用的阐释，只有在明确权利边界的情况下，交易成本才能相对较低。目前对传统知识权利化的争论集中分化为“知识产权改造论”和“特别权利保护论”，前者主张通过改造知识产权制度使其适配于传统知识的特性，后者则认为在条件成熟时应当制定专门的传统知识特别权利法律规范。虽然主张改造知识产权制度的学者占了多数，但是仍没有解决“知识产权应当在多大程度上受到改造”的问题。从法的价值来看，无论是个体的创新激励、社会知识增量还是整体利益平衡，知识产权制度的根基都落脚于效率，或者说“知识生产的效率”，而传统知识保护中所关切的价值，有诸多高于效率的因素，如民族尊严、文化多样性等，于是从根本上与知识产权产生了分歧，导致传统社区的在先权益难以得到知识产权话语的完整解读。传统知识的产业化不应仅仅着眼于对传统知识本身的保护，产业化的开放性和动态性决定了我们需要用复合型的制度构建予以规范，其中传统社区在先权利的处置便是其中一条重要线索。因而基于价值基础的特殊性和产业化过程中对交易成本的控制，传统知识在先权利需要受到特别关切。这种在先权利并不等同于“传统知识权”等整体性概念，在权利行使的某些方面具有些许限制。考虑到产业化对知识转化的需求，传统知识在先权利可以通过“弱化禁止权能，强化惠益分享权能”的形式予以确立，这样不仅能够使传统知识持有群体的利益得到保障，同时还能够与知识产权授权、产业化发展产生衔接。 第三，传统知识登记制度——产业化之要件。传统知识登记制度是基于信息文献化的一项举措，也可以称之为传统知识数据库或数字图书馆。文献化对于传统知识的保护具有重要意义，自IGC成立以来，此问题便不乏讨论。不过当前国际范围内对传统知识登记的研究还集中于避免不当的专利授权，而对确定保护范围、打通合法授权和产业利用渠道的作用还欠缺研究。传统知识的自然传承过程中，由于没有利用数字化的系统方法进行分类整理，传统知识的获取存在任意性，利用活动的稳定性及合规范性亦缺少合理预期，导致传统知识的产业价值没有得到充分挖掘。相较之下，传统知识的登记对产业化的实现具备三层制度优势，其一，便于“摸清家底”。登记制度可从地方到全国建立不同层级的数据库，具体传统知识在入库时，可结合传统社区的意志设定使用条件或利益分配方式，以便后续管理与开发。其二，降低产业实体获取传统知识初步信息的筛选成本，而其进一步的利用需要与地方社区共同商定条件。其三，利于政府部门的指导与监管。登记制度能够为政府提供介入管理的平台，帮助地方社区在谈判地位不对等的情况下，合理磋商惠益分享条款，监督获取、利用行为之合法性；并且，数据库准入的限制便于政府对产业化运作进行追踪，规避传统知识滥用的风险。在登记制度的落实上，应当对秘密传承和处于公开状态的传统知识实行区别建库，避免对秘密传承的传统知识的价值造成破坏；形成传统知识数据库后亦不能直接完全开放，需要通过合同的方式确定使用目的和范围，设定知识利用者的权利义务，为后续惠益分享安排做好制度铺垫。 第四，知识产权有效衔接——产业化之助力。知识产权制度在传统知识的保护中具有重要作用，这种重要性不仅体现在制止滥用的防御性措施上，也表现在通过授权反馈利益的促进性措施上。传统知识的产业化要节流，亦要开源，对涉及传统知识产品的知识产权授权的过度限制会使得传统社区的利益实现陷入自反性的困境：知识产权只有通过授权实施并产生利益，才能够进一步落实惠益分享，而拒绝授权不会产生任何产业收益，间接损害了传统社区住民的利益。因此，在强化防御措施的同时，也应适当调整准入机制，对于来源合法、在先权利清晰、利用适当的传统知识相关知识产权申请予以授权，为产业化增添制度助力。我国知识产权制度正在对此做出调整，不过理想化的制度设计还需要与实践能力相结合。例如传统名号的知识产权保护，据《商标法》和《集体商标、证明商标注册和管理办法》的相关规定，理论上传统社区可以将自身的传统名号申请并注册为特定集体商标或证明商标，实现传统知识的知识产权保护；然而由于大多数传统社区的组织能力与产权意识滞后，导致知识产权体系没有能够发挥其理想的作用。传统社区的知识产权应用能力需要随着制度的完善而稳步提升，可根据某种传统知识涉及的社区规模建立行业协会，或在地方政府的指导下合理运用知识产权法律工具。 第五，地方专门法律保护——产业化之优化。传统知识的地域性特征要求在产业化进程中对其施以因地制宜的保护与利用，地方专门法律与行政保护是必要且有益的。目前我国已基本形成了以传统资源丰富地区为先导的地方性立法格局，但在针对产业化的规定方面，往往停留于一般性鼓励，需采取更为灵活的思路。例如，我国西南滇黔桂地区少数民族聚居，总体来看传统知识种类、数量十分丰富，而同时各个省份之间的传统知识保存状况及产业生态特点迥异：贵州地理条件相对闭塞，是全国少数民族贫困人群最为集中的省份，并且文化传承心理相对保守，造成传统知识产业市场规模小、发展速度慢的现状，因此地方政府相关部门的首要任务应是特色资源的发掘与产业应用，构建传统知识数据库与市场进行对接；相较之下，云南的传统知识产业市场则开发较早，传统知识保护立法亦走在全国前列，2000年即出台了中国第一部传统文化保护的地方性法规，其传统知识产业化发展过程中的主要矛盾在于衍生利益对传统族群的反哺不足，需在惠益分享的规范与举措上进行强化。微观来看，各个省份、地区内部的不同传统社区之间的传统习俗、文化信仰、传承方式都不尽相同，为保障文化多样性与传统知识产业的共同繁荣，需以每一项传统知识所依存的族群为单位，具体问题具体分析，制定与传统知识状态相配适的产业化策略。 第六，传统知识资助制度——产业化之补足。传统知识资助制度是针对暂时不具备产业化条件或处于开发起步阶段的传统知识予以支持的制度。潜在价值被发掘是传统知识产业化的重要条件，但现实中很大一部分传统知识暂时缺乏产业化的实际能力。这类传统知识并非没有现代化效用，只是其市场需求或正确、合适的利用方式尚未建立。对潜在价值的探索一方面需要前文所述的宜产性的理论评估，另一方面则需要调整产业化方案，辅以各方面资助的实践尝试。传统知识资助的核心是对传统社区的扶持，这与非物质文化遗产保护体系中的传承人支持制度有所不同。实践中，代表性传承人的保护已然暴露出了一些制度弊病：代表性传承人的选定作为一块“金字招牌”，会使资本、财富向传承人迅速聚拢，加上法律的保护与政策的倾斜，传承人可迅速在相关市场中占据优势地位；而传统社区的其他住民则可能沦为少数人主导的产业化进程中的“员工”。这显然是对社群集体贡献的否认与抛弃，造成了传统社区内部的不公平。传统知识资助制度应当通过设定专项基金、确立行业协会等方式进行运作，在实证调研和地方政府部门适度监管的基础上，对相对弱势的传统知识施以精准资助。 2.避害：维系与防范。传统知识产业化过程中，利益与风险相伴。为了防止过于激进的市场行为对脆弱的传统资源造成损害，应构建规避风险的法律防范体系，与“趋利”之规定形成呼应，打造制度闭环。 第一，人权保障。传统知识的开发应当追求社区利益与市场规律的良性共生，不能与传统社区的基本人权和文化认同对立。《联合国土著人民权利宣言》中规定了传统族群住民的自决权，包括“谋求自身经济、社会和文化发展”的自决，传统社群有权决定自身的文化发展模式，意味着传统知识在被进一步产业应用之前，需尊重传统社区的意愿，得到其知情同意，并且社区有权利从产业化中获取相应的发展机会和经济利益。反映在法律规范中，可表述为传统社区的“事先知情同意制度”（PIC）与“惠益分享制度”（BS）。PIC是源于医疗程序及危险物质跨界，发展于生物多样性保护的一项制度，在传统知识语境下指的是传统知识的使用者应当在利用活动开展前寻求传统社区的同意，使其对知识开发行为做到全面而充分的知情。BS则是指传统知识使用方与传统社区应当依照共同商定的条件，公平分享基于传统知识利用而产生的收益。我国相关法律规定还处于雏形阶段，《生物遗传资源获取与惠益分享管理条例（草案）》（征求意见稿）中初步明确了传统知识获取及惠益分享制度的程序及一般规则，但其适用范围狭窄，仅囊括了与遗传资源相关的传统知识，针对更广泛的传统知识的社区人权保障规则还需完善。 第二，防止流失。维持文化多样性是传统知识法律保护所承载的基本价值之一，无论基于何种原因，知识的流失都是对此价值的根本违背。考虑到传统知识规模减缩的自然趋势，以及市场调节并不关注传统知识的存系状态而仅受到利益驱使，产业化过程中需要落实物质支持和相关单位保护传统知识的法律义务。前文所述的资助制度除了能够发挥积极的引导作用，也在防止知识流失上具有防御性功能，不过适用对象应当有所区别。趋利范式下的资助制度针对的是具有宜产性但暂时欠缺产业化条件的传统知识，资助的意义在于扫除产业化之障碍；而避害范式下的资助制度针对的是非宜产性，且处于濒临灭失状态下的传统知识，具有抢救与兜底的意义。二者在目的上殊途同归，都是为了促成我国整体文化的繁荣。传统知识的保护牵一发而动全身，不仅传统社区在享有权利及国家资助的同时需要承担与之相对应的义务，产业化过程中的相关方都应当被纳入责任体系；否则，任一环节问责机制的缺失都可能成为法律规制中的短板，造成维系传承活动的最后防线的崩溃。故传统知识权利化和地方性立法规范中，应在保障措施部分增设或完善传统社区、行业协会、知识利用方以及行政主管部门有关保护义务与责任的规定。 第三，遏制滥用。遏制传统知识滥用的规范主要着眼于维持产业经营中的利用秩序，可以分为知识产权体系内外的双重措施。知识产权体系内的遏制不当利用规则主要强调来源识别，作用在于为传统社区的惠益分享机制提供前置性辨识工具，包括登记制度与来源披露两个环节。传统知识登记制度在防御体系中的主要作用便是为防止知识产权不当授权提供技术性支持。2002年，我国的中药专利数据库检索系统建成，虽在药方记载和技术覆盖的全面性上还有进一步纵深完善的空间；但中药专利数据库的实践运用，已然为其他领域传统科技知识数据库的构建提供了一个较为成功的蓝本。我国传统知识的搜集与整理工作仍应继续面向基层传统社区展开，构建更为完整的传统知识登记体系，与专利审查活动有效衔接。来源披露环节中，我国专利制度还存在一定程度的规则缺位。虽然《专利法》引入了“来源披露条款”，但是该条款只适用于遗传资源的利用，无法推及广义的传统知识；同时披露范围仅限于来源地信息，不涉及传统社区的事先知情同意证据。欲使知识产权的防御作用得到充分发挥，从数据库建设到专利审查的排除规则需要形成咬合，规则适用上的疏漏可能使得信息登记的努力沦为徒劳，因此在来源披露范围限定上，应当与传统知识数据库的覆盖面形成同调。知识产权之外的遏制滥用规则应着眼于利用限制，得到市场推广后的传统知识难免会遇到非法“搭便车”的市场混淆及其他不正当竞争行为，对于这类行为可适用《反不正当竞争法》的相应规定加以限制；而祖传秘方等还未得到公开的传统知识亦能够通过商业秘密保护规则予以规制。 第四，生态安全。与文化多样性保护在传统知识利用中防止流失的要求相一致，基于生物多样性、生物安全问题的考量，也应当对遗传资源相关传统知识的利用提出适当限制。遗传资源具有不可替代的生态价值，而遗传资源相关的传统知识同样对生物多样性保护影响深远；现实中不排除部分传统知识所包含的自然资源利用方式会给生态环境、生物多样性带来威胁，例如某些传统医药的配方可能涉及国家重点保护的野生动物，应当禁止此类传统知识进入市场应用及产业化范畴。 传统知识这一研究对象看似浅显易懂，实则包罗万象，而产业化视角下的传统知识则更为复杂。面对大量传统文化逐渐与社会生活脱节、传统资源濒临流失的现状，应反思知识的传承方式及相关法律规范需要如何调整。规模化、集约化的产业组织生产方式是宜产型传统知识现代化的重要途径，能使传统知识的社会活性得以维持，潜在市场价值得到开发。为了发挥产业化的生产优势，并通过规范的手段为其保驾护航，应当在促进文化繁荣的终极目标下，通过综合的法律法规体系和行政举措，引导市场主体理性挖掘传统知识的现代效用，保障传统社区的正当权利，规避产业化带来的风险与消极影响。 以上文章原载于《学术研究》2020年第7期，文章不代表《学术研究》立场。 |
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