【年会嘉宾视角】王昊：如果离婚了，你的离岸信托该怎么办？

annetian12 2015-12-20

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一位中国富豪曾隐瞒妻子在开曼群岛设立的离岸信托被发现后几乎被判无效，但如果当时的离岸地选择在耿西岛也许结果就会是另外一番场景了。

得益于过去几十年中国经济高速增长，实体创富及房地产暴涨带来的财富效应，中国出现了一批以商贸企业家和房产投资者为代表的超高净值人群。随着第一代企业家逐渐退居幕后，及房地产市场进入“新常态”，财富传承已成为这类高净值人群近来最为关心的主题之一。

越来越多的中国富豪们开始热衷于通过家族信托的方式来安排家族财产。然而国内信托环境尚未健全，加上其他政治、经济或商业因素的影响，不难发现更多高端客户倾向于将家族信托设立在离岸金融中心，如开曼群岛、英属维尔京群岛( BVI)、耿西岛、中国香港或者新加坡等。

但由于离岸信托涉及多地纷繁复杂的法律规定，实际操作层面难度极大，相关机构由于自身的趋利性，基本避而不谈在某一离岸地区设立家族信托在资产保护上是否有效，或某一离岸地区的法律是否能够满足委托人的特殊需求。

事实上，大家耳熟能详的BVI、开曼、中国香港等地，针对设立信托的不同目的，并非“最佳属地”，反而甚至某种程度上起到负面作用。

委托人的配偶不知情—无效?

2013年，一位中国富豪隐瞒妻子在开曼群岛设立了离岸信托，最后妻子发现后离岸信托几乎被判无效，虽然最后受托人选择和去世的中国客户的配偶和解，即便她不是信托的受益人，受托人仍选择将她增加为临时的受益人而向她支付一大笔数额的信托财产，以保住整个信托。受托人的律师在征询了中国律师和开曼律师的意见后，认识到当时信托的设立确实存在这个问题，而法院也建议受托人通过和解的方式尽快了解纠纷。

一直以来，对于全球知名的离岸金融中心而言，中国是个遥远、神秘而未知的国家，也是陌生的司法辖区。因为过去中国客户为数不多，甚至根本没有，更没有复杂的信托结构；但是近年来中国客户不断增加，他们的资产和家庭情况也比以前复杂许多，面临的风险自然也就更多样，可能受到的挑战也更多。而近期，我们不难看出中国在婚姻继承方面的法规开始对这些离岸司法辖区产生了实质性的影响。

最常见的情况，无非是委托人的配偶向受托人挑战委托人设立的离岸信托的有效性。配偶们多半认为委托人在没有获得其同意的情况下，将夫妻共同财产直接放入了离岸信托；然而站在受托人的角度来看，在信托设立时，受托人无法透过尽职调查得知信托财产是否属于夫妻共同财产，或者委托人是否已获得其配偶的同意，进而导致无形中将离岸信托暴露于未知的风险中。

此外，由于英美法系本身的机制，很多受托人或其专业顾问从未考虑过离岸防火墙与中国婚姻制度之间的关系，只有在受到挑战时才能得知法官的看法，并以此为基础推测未来可能的走向。另外，为数众多的活跃在中国市场的离岸信托“推销员”完全不知道所谓的离岸防火墙到底能防住什么风险，对于他们而言尽快让客户签约才是最重要的。其实，在委托人无权处分信托资产的情况下，离岸信托很大程度上是不受离岸信托防火墙规定保护的，特别是在涉及其他司法辖区就夫妻共同财产的规定时。

所有对于夫妻共同财产的请求并非都是一样的，但整体上来说，依据中国法律的规定，如果双方没有签订婚前协议或婚后财产协议，在夫妻关系存续期间取得的财产都是夫妻共同财产，而配偶一方在未取得另一方同意的情况下，单独处分了双方共同所有的财产就等同于一个人处置了并非由自己完全拥有的财产。

显然，此类情况已经很明确地指出了离岸信托会面对的风险为何，但在实践中，或是因为受托人不想让配偶知晓信托的设立，或因为海外信托公司并不认为这是一个风险，其结果是有很多已经设立的信托包含了委托人无权处分的夫妻共同财产。

设立离岸信托前的几点建议

各个离岸司法辖区都有各自的特点，为在当地设立的离岸信托构筑不同的离岸防火墙，委托人在准备设立离岸信托时，都应该先清楚分析自身面临的风险或将来可能会出现的风险，并对症下药。

家族成员因为离岸信托及家族资产发生纠纷的情况，可以说是层出不穷，不论是西方家族还是东方家族都是不可避免的。多数情况下，若家族关系较为紧密，且树立了良好的家风时，发生家族争产的几率就相对会下降;反之，若家族成员间较为疏离，甚至家庭关系的维持相当薄弱的话，发生家族争产的情况也就不足为奇了。

虽说任何人都无法阻止或者避免家族成员去挑战离岸信托，但委托人可以在设立信托时先充分咨询专业人士的意见，在取得专业人士的帮助后，委托人将能够有效避免家族成员将来挑战成功而发生任何危及到离岸信托及其资产的风险。

若您希望能够避免配偶挑战离岸信托，那么开曼群岛、BVI、中国香港及新加坡将不会是您最好的选择，正如前文所述，因为这几个地区的法律明文规定，在判断委托人是否有权设立信托或有权处分信托财产时，法院要依据国际司法冲突原则适用委托人住所地的法律。换句话说，当这几个离岸地区的法院在审理涉及中国客户的配偶挑战信托案件时，由于中国客户有较大的可能性被认为住所地在中国，法院将会根据中国法下夫妻共同财产制度的规定来审理，导致被判定无效的几率大为增加；不同于前述几个地区，耿西岛著名的信托诉讼律师曾撰文指出，耿西岛法院在审理此类案件时，则不会使用国际司法冲突原则来考虑委托人住所地法律，由此可以推断在耿西岛被判定无效的几率会相对低一些。

基于以上分析，高净值用户在设立离岸信托前应该注意，要分析家族内部的相关矛盾与可能出现的纠纷的来源，从而将您想规避的风险进行排序；按照相关风险的大小以及可能性，选择离岸防火墙力度最匹配的地区设立离岸信托；明确您所设立的离岸信托在何种情况下有可能受到攻击，应如何应对。

越来越多的中国元素出现在离岸信托纠纷中

事实上，自家族信托的概念存在以来，对于家族信托和资产的纠纷就一直并存着，从未消停过；甚至，我们可以清楚预想到，未来还会继续发生，而且情况可能会愈演愈烈。

从近期看出离岸信托的纠纷已发展出一个新的趋势，即更多挑战其实并非来源于法定继承人，而且纠纷的主要起源地已从欧洲转移到亚洲地区，特别是包括中国香港在内的大中华地区；更严重的是，这类纠纷开始影响到加勒比海地区的离岸金融中心，尤其中国高端客户较为熟知的开曼群岛和BVI。之所以出现这类纠纷，主要是因为中国高端客户崛起，随之而来也出现了不同以往的纠纷与风险。

另外也有越来越多的中国元素出现在纠纷中，首先中国人接纳了以离岸信托方式搭建保护财产安全的结构，而且兴趣日渐强烈；其次中国人在利用相关结构上非常不了解，特别是对信托的复杂性没有认识；最后中国的法律制度与普通法系国家的差异会导致诉讼发生。比如中国婚姻制度中关于夫妻共有财产就是一个最典型的例子。