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作者：上海市浦东新区人民法院 陆红源 叶菊芬 来源：人民司法
【裁判要旨】 恶意透支型信用卡诈骗罪的客观要件之一是“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”。若持卡人在银行催收后归还了部分欠款，该部分还款行为并不影响银行对未归还部分欠款催收的效力；但银行对已归还部分的催收效力因催收目的实现而归于终结，该部分金额应从犯罪金额中予以扣除。
案号 一审：（2011）浦刑初字第3063号 二审：（2012）沪一中刑终字第76号
【案情】
公诉机关：上海市浦东新区人民检察院。
被告人：金卓尔。
2010年6月，被告人金卓尔持自己的身份证复印件向深圳发展银行申领信用卡一张，卡号46719200001****5。2010年7月4日至2011年1月4日期间，被告人金卓尔持该卡消费、取现，经银行多次催收，于2011年2月、4月和5月先后向银行还款300美元、200美元和100美元，共计拖欠银行本金美元35855.51元（折合人民币232537.32元），经银行多次催收，超过3个月仍不归还。2011年6月16日被告人金卓尔被公安机关抓获，到案后如实交代了上述犯罪事实。案发后，被告人金卓尔于2011年7月、10月先后向银行还款500美元、300美元。
公诉机关指控称，被告人金卓尔以非法占有为目的，超过规定期限透支，并经发卡银行催收后仍不归还，数额巨大，构成信用卡诈骗罪。
被告人金卓尔对起诉书指控的事实无异议，但辩解其没有诈骗的故意，故其行为不构成信用卡诈骗罪。
【审判】
法院审理后认为，被告人金卓尔以非法占有为目的，恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人金卓尔到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照刑法第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第六十七条第三款，第六十四条，第五十三条的规定，判决如下：一、被告人金卓尔犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币５万元；二、责令被告人金卓尔退赔违法所得，发还被害单位。
宣判后，被告人提出上诉，后又撤回上诉，现该案已经生效。
【评析】
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定，持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的恶意透支。“经银行两次催收超过3个月不归还”（以下简称催收不还）是恶意透支的信用卡诈骗罪犯罪构成的客观方面之一。若持卡人经银行一次催收即归还全部透支款项，或在银行两次催收后的3个月内归还的，不构成信用卡诈骗罪。但是实践中有些持卡人在银行催收后只归还部分欠款，这种部分还款行为能否使银行的前期催收失效？本案中，被告人金卓尔在银行有效催收后的第二个月、第四个月和第五个月先后有三次小额还款行为，其中后两次还款距离案发均不足3个月的时间，因此认定被告人是否构成信用卡诈骗罪的关键是如何理解部分还款行为的效力，即被告人归还部分欠款后，银行是否需要重新进行催收并计算3个月的期间。
一、对部分还款推翻催收效力观点的分析
关于持卡人的部分还款行为导致前期催收无效的观点有两种。
1.任何还款导致催收无效。
这种观点认为，持卡人只要存在还款行为，无论还款金额大小，则一律推翻银行之前催收的效力。理由在于：司法解释并未明确催收之后仍不归还指的是不完全归还还是完全不归还，从有利于犯罪嫌疑人的角度考虑，持卡人只要在银行两次催收后的3个月内有一次归还透支款的行为，无论归还多少金额，均不符合“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”的法律规定，故此前银行的所有催收归于无效，银行应重新对持卡人进行催收。
笔者认为，此种观点系对司法解释的错误理解。按照这样的观点，若持卡人透支了10万元，在银行两次催收后的3个月内归还了1元，则催收失效，银行必须重新催收；持卡人在银行重新催收后又归还了1元，银行又必须重新催收。如此恶性循环，既不合理地增加了银行的成本，也给持卡人钻法律空子的机会，深谙于此的恶意透支“老手”甚至可以通过定期归还极小金额的欠款而永远不被刑事追诉，从客观上使恶意透支型信用卡诈骗罪的适用被架空。更为严重的是，在这一过程中，透支金额可能持续增加，导致金融风险被进一步扩大，不符合规定本罪的目的。
2.一定金额的还款导致催收无效。
这种观点认为，持卡人在发卡银行催收之后并非归还任何金额的透支款即可，归还金额必须达到一定的金额才能推翻银行催收的效力。有人将此观点予以细化：将银行与持卡人约定的最低还款金额作为一定金额的底线；持卡人经银行催收之后除了归还最低还款金额之外，还应有其他积极的表示或者作为，包括说明合理的无法全部偿还的理由，并与银行约定推迟还款的计划，这一系列行为使该次催收归于无效。{1}
实践中采纳此种观点较多，例如有的公安机关认为在银行进行第二次催收后如果办卡人仍未还款，或未达到最低还款额应视为未还款，可以立案；但若第二次催收后还款数额已达到最低还款额度，则不能立案；银行也并非一旦出现催收不还、欠款达1万元的条件就马上报案，实际报案数仅占欠款不还总数的5%；当出现恶意透支情形时，银行方面一般会在催收的同时与持卡人平等协商，对拒不还款，且至少经过了半年以上的，才会报案。{2}反之，对有还款意愿，但短期不具有还款能力的持卡人，催收人员会与其协商分期还款事宜，签订分期还款协议。{3}
银行采取上述做法，一方面是因为持卡人的非法占有目的难以判断，故通过给持卡人协商还款的机会，排除那些因客观原因造成的还款不能情形；另一方面也可以避免持卡人因无法承受全额归还带来的沉重压力而失去还款能力，从而给银行带来经济损失。若持卡人有合理的不能全额还款的理由，并以归还最低还款金额以上的欠款表达其还款意愿，银行一般会与持卡人达成分期还款计划。达成还款计划系银行对持卡人之前的非正常还款行为暂时不予追究的允诺，直接导致银行之前催收效力的终止。只要持卡人遵守还款计划，那么银行根据诚实信用原则需受还款计划的约束。虽然持卡人此时的欠款余额可能达到刑事追诉标准，但一方面持卡人因与银行达成合意而不具备非法占有目的，另一方面持卡人履行还款计划这一民事合同的行为不具有可罚性，因此不构成信用卡诈骗罪。若持卡人不遵守还款计划，从这一刻起持卡人又重新处于非正常还款状态，超过规定期限仍不归还的，仍可能构成恶意透支，但鉴于之前催收的效力已经终止，银行需重新进行催收。
综上，银行是否与持卡人进行协商以及是否达成还款计划，是银行根据持卡人在催收后的表现对其权利的一种处分，而非银行的义务；使催收效力终止的也并非持卡人的部分还款行为，而是基于银行的处分权。倘若认为持卡人归还一定金额的透支款可以直接否定银行催收的效力，会产生两个不利后果：一是关于一定金额没有统一的认识，实践中可能因理解不同而导致司法不统一。而将最低还款金额作为一定金额的底线也缺乏合法依据，最低还款金额是银行在持卡人正常用卡的情况下给持卡人的一种信用，当持卡人非正常还款后，这种信用被破坏，若未经银行同意仍赋予持卡人仅归还最低还款金额的权利，有公法过度侵犯私权利之嫌。二是同样会出现恶意持卡人通过定期归还一定金额的欠款来逃脱刑责的问题，而银行则疲于催收，对持卡人长期高额的透支不还行为无法以刑罚威慑，造成金融安全和金融秩序的隐患。
当然，从理论上讲，是否追究刑事责任是公法行为，不受银行对其私权利处分的影响，但当透支金额系较大而非巨大时，根据司法解释的规定，恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。允许银行对金额未达到巨大标准的恶意透支行为行使处分权，能够缩小刑法打击范围，体现了刑法的谦抑性，也符合效率原则。由于信用卡诈骗罪不仅损害银行的利益，更是对社会主义市场经济秩序和金融管理秩序的破坏，若透支金额巨大仍允许银行行使处分权，可能因持卡人无法履行还款计划而导致更大的金融风险。为此，当案件中涉及银行与持卡人达成还款计划时，应严格认定催收的效力以防止银行处分权的滥用：一是银行就数额巨大的透支款项达成还款计划的，不影响催收的效力及对持卡人刑事责任的认定，但持卡人履行还款协议的行为可以作为量刑情节予以考虑；二是审查还款协议是否银行的真实意思表示，杜绝银行工作人员为私利以个人名义与持卡人达成协议，损害银行利益。
二、持卡人部分还款不推翻银行催收的效力
关于催收不还的界定，有两种理解：从狭义上看，不还指的是完全不归还，即持卡人没有任何还款行为；从广义上看，不还指的是不完全归还，即持卡人归还了部分款项，但未全额归还。司法解释并未明确对催收不还应作何理解，为正确认定，需从法律规定催收不还的目的及部分还款行为的性质来进行分析。
1.刑法规定催收不还的目的。
信用卡最基本的功能是透支，包括善意透支和恶意透支，后者又包括一般违法意义上的恶意透支和刑法意义上的恶意透支。恶意透支本质上是一种源于金融业固有风险的投机行为，应限制使用刑罚，因而司法解释将刑法意义上的恶意透支以非法占有目的及催收不还加以限定。非法占有目的产生于透支前或透支时，此时恶意透支仅是一种潜在的风险，并不受到刑法追究；而催收不还使不确定的金融风险变成确定的债权债务关系，直接侵犯了财产权和金融管理秩序，从而导致刑罚的发动。可见，法律规定催收不还的目的是要将此作为区分一般违法意义上的恶意透支和刑法意义上恶意透支的界限，前者系民事纠纷，后者则要接受刑事处罚。持卡人的行为从非正常还款之时起即处于违法状态，两次催收及3个月的还款期是法律给持卡人的一个缓冲期，是从民事违法行为上升到应受刑罚处罚行为的过渡阶段。
从这一方面讲，催收不还直接导致信用卡诈骗罪的成立，为避免打击过度，对催收的效力认定应非常谨慎。催收的“收”是目的，“催”只是手段，除了法律已明确规定的催收次数及期间限制外，催收的刑法效力应仅根据催收目的是否实现来评判，不能因持卡人的行为而对催收另行附加次数和期间的限制。因此，在银行两次催收后的3个月内，持卡人全额还款的，催收目的完全实现，故催收效力全部终结，持卡人不构成恶意透支；持卡人继续透支的，由于银行对增加的金额并未催收，不存在催收目的是否实现的问题，故银行需对该部分进行两次催收并给予3个月的缓冲期才能入刑；持卡人归还部分欠款的，催收目的部分实现，故而对归还部分金额的催收效力终止，但对尚未归还部分的催收目的并未实现，催收继续有效。
从司法解释规定催收不还的目的来看，催收不还指的是持卡人在银行两次催收后的3个月内未归还完全部透支款。3个月的时间一过，持卡人就应对所有经过银行催收而尚未归还的金额承担相应的责任。
2.部分还款行为的性质。
部分还款一方面是持卡人的一种客观行为，另一方面还能够体现持卡人在面对银行催收时的主观还款意愿，应从主客观方面考量其效力。
从客观方面看，信用卡欠款系银行与持卡人的债权债务关系，持卡人在银行催收后归还部分透支款的，债务部分消灭，该部分不属于催收不还，故不追究刑事责任；未归还部分的债权债务关系继续存在，持卡人对该部分仍属催收不还。
从主观方面看，持卡人在申办信用卡时已经了解了银行关于透支的规定，因此持卡人在银行催收后应归还全部欠款。持卡人归还部分欠款时，其对于银行催收的剩余部分金额仍系明知并应按时归还，银行不需履行司法解释规定的两次催收以外的催收义务。有人认为当持卡人的还款达到一定金额，能够反映其还款意愿，表明持卡人不具有非法占有目的，故而不满足司法解释关于恶意透支的定义。本案中被告人即以此作为抗辩理由。笔者认为，恶意透支信用卡诈骗中对非法占有目的多采用事实推定的方式认定，而催收不还则对这一推定予以佐证及加强。若持卡人在催收后的法定期间内归还全部款项，一方面使持卡人的行为不满足催收不还要件，同时还推翻了对非法占有目的的推定；但若持卡人仅归还部分透支款，并不能达到否定非法占有目的推定的效果。若部分归还可以导致催收无效或效力全部终止，会给持卡人造成法律规定可以不遵守的印象，既不利于培养持卡人遵纪守法的观念，也不利于有关法律规章的贯彻执行。
3.部分还款对催收的影响。
银行催收一旦到达持卡人则生效，效力及于催收涉及的全部金额。催收的效力仅在两种情况下终止：一是持卡人归还全部透支款，催收目的全部实现，催收效力终止；二是持卡人与银行另行达成还款协议，催收效力因银行的允诺而终止。除上述两种情形外，无论持卡人有多少次还款行为，也无论还款金额为多少，银行对于尚未归还部分的催收效力均继续发生作用，不需对该部分金额进行重新催收；银行对于已归还部分的催收效力则因催收目的实现而终止，该部分金额应从犯罪金额中予以扣除。因此，待法定期限届满，持卡人对已经银行催收而尚未归还的部分金额构成恶意透支，当这部分金额达到刑事追诉标准的，构成信用卡诈骗罪。
本案中，被告人金卓尔在银行催收后既有还款行为，也有继续透支行为，对银行的实际欠款余额处于不断变化中。根据透支及还款明细，被告人非正常还款的日期是2010年12月28日，从此银行可以开始催收，其中第二次催收时间为2011年1月18日，被告人在2011年4月18日前未归还全部透支款的，系催收不还。被告人在公安机关立案前有三笔还款，时间分别为2011年2月28日、4月21日和5月10日。其中，2月的还款系在银行催收后3个月内归还，故从犯罪金额中扣除；4月和5月的还款已经超过两次催收后的3个月期间，理论上应属于犯罪金额，但鉴于此时公安机关尚未立案，亦从犯罪金额中扣除。此外，被告人在案发后还有两笔小额还款，则只能作为量刑情节予以考虑。
综上，在银行两次催收后的3个月内，持卡人归还部分欠款的行为不影响催收的整体效力，但已归还金额应从犯罪金额中予以扣除。如此认定，既能做到罚当其罪，罪刑责相适应，符合宽严相济的刑事政策；又能够鼓励持卡人积极偿还欠款以减少银行损失，降低金融风险，符合本罪的目的。
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