 提前祝大家圣诞节快乐！ 编者按 《政府采购法实施条例》（以下简称《条例》，对政府采购实务操作作出了很多新的规定，直接影响到企业作为供应商参加政府采购活动，影响到是否中标和可能承担的法律责任。这些新的规定，值得参加政府采购的企业（以下文章中用'供应商'代替）注意。对此，业界专家沈德能梳理了26个关键影响，与读者分享。 ■ 沈德能 明确了供应商对应当回避的采购人员及相关人员提出回避的权利和程序，供应商可依法及时行使这一权利。 《条例》第九条规定：在政府采购活动中，采购人员及相关人员与供应商有下列利害关系之一的，应当回避：（一）参加采购活动前3年内与供应商存在劳动关系；（二）参加采购活动前3年内担任供应商的董事、监事；（三）参加采购活动前3年内是供应商的控股股东或者实际控制；（四）与供应商的法定代表人或者负责人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系；（五）与供应商有其他可能影响政府采购活动公平、公正进行的关系。 《条例》规定：供应商认为采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系的，可以向采购人或者采购代理机构书面提出回避申请，并说明理由。采购人或者采购代理机构应当及时询问被申请回避人员，有利害关系的被申请回避人员应当回避。 在提出申请回避时注意：第一，需书面申请，不能口头申请；第二，向采购人或者代理机构申请，不向其他部门（如财政部门、监察部门、审计部门）申请；第三，需说明理由，并提供支持理由的相关证明材料；第四，及时提出申请回避，不要等到采购程序结束后发现自己不中标、不成交了才提出申请回避。 虽然采购人员及相关人员依法回避而不回避要受到处罚，但只有影响到中标、成交结果的，才可能改变结果或者重新采购。如果供应商对采购人或者采购代理机构作出不回避的处理有意见，可以依法提出质疑。 供应商有权拒绝采购人索要赠品、回扣或者与采购无关的其他商品、服务。同时也禁止供应商向采购人提供赠品、回扣或者与采购无关的其他商品、服务。 《条例》第十一条第二款规定'采购人不得向供应商索要或者接受其给予的赠品、回扣或者与采购无关的其他商品、服务。' 虽然此条是针对采购人提出的禁止性要求，但同时也赋予供应商拒绝采购人提出索要赠品、回扣或者与采购无关的其他商品、服务的权利。当然，供应商也不应当向采购人提供赠品、回扣或者与采购无关的其他商品、服务。因为这些都是违法行为，都要承担相应的法律责任，有可能因此导致不能参加政府采购项目或者中标、成交无效，甚至可能受到刑事处罚等对供应商不利的后果。 供应商有权拒绝采购人员报销应当由个人承担的费用。禁止供应商向采购人、采购代理机构人员组织宴请、旅游、娱乐，禁止采购人、采购代理机构人员提供礼品、现金、有价证券等。 明确规定了公开采购项目预算金额，方便供应商作出合理的报价。 《条例》第三十条规定：采购人或者采购代理机构应当在招标文件、谈判文件、询价通知书中公开采购项目预算金额。 据此公开的采购预算金额，供应商的投标报价和其他报价就不会因超过采购预算而无效，同时，也明确知道是否存在投标人报价均超过采购预算而废标的情况，更不用通过'内部消息'打听采购预算。当然，对于预算过低的采购项目供应商可以及时向采购人提出，避免项目被废标。 扩大了参加政府采购的供应商的范围。 根据《条例》第十七条的规定'（一）法人或者其他组织的营业执照等证明文件，自然人的身份证明'。这意味着，具有营业执照等证明文件的供应商将合法参加政府采购，而不必要具有法人资格。此项规定，无疑把有资格参加政府的供应商扩大到了所有依法设立的企业，只要有营业执照即可参加政府活动。 增加了需要提交证明具有参加政府采购资格的材料。 在参加政府采购操作中，都要求供应商提供的下列材料：（一）法人或者其他组织的营业执照等证明文件，自然人的身份证明；（二）财务状况报告，依法缴纳税收和社会保障资金的相关材料；（三）具备履行合同所必需的设备和专业技术能力的证明材料……这前三项材料对于已经参加过政府采购的企业都非常熟悉了，是每个项目都必须提交的材料。 除此之外，特别值得注意和重视的是：《条例》新增加的需要提交的是，（四）参加政府采购活动前3年内在经营活动中没有重大违法记录的书面声明。 根据《条例》规定的重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。而其中'较大数额罚款'针对不同的违法行为、不同的处罚机关、不同的地方政府、不同的行业系统等，数额均有所不同。在确定是否属于'重大违法行为'的较大数额罚款时，需要针对不同的情况再查找相关规定。 此项声明必须如实提供。否则，将承担提交虚假材料谋求中标、成交的法律后果。 明确规定了不得参加政府采购活动的供应商： 一是是单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商，不得参加同一合同项下的政府采购活动；二是除单一来源采购项目外，为采购项目提供整体设计、规范编制或者项目管理、监理、检测等服务的供应商，不得再参加该采购项目的其他采购活动；三是以联合体形式参加政府采购活动的，联合体各方不得再单独参加或者与其他供应商另外组成联合体参加同一合同项下的政府采购活动。 明确规定了'属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇'的情形。 包含：（一）就同一采购项目向供应商提供有差别的项目信息；（二）设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；（三）采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品；（四）以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件；（五）对供应商采取不同的资格审查或者评审标；（六）限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商；（七）非法限定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地；（八）以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商。 供应商发现采购公告、采购文件、采购过程存在上述情况的，可以依法提出质疑、投诉。 明确规定了以联合体参加政府采购的资质等级认定。 《条例》第二十二条规定：联合体中有同类资质的供应商按照联合体分工承担相同工作的，应当按照资质等级较低的供应商确定资质等级。 实行资格预审的采购项目，应注意采购文件关于评审阶段提交资格证明材料的规定。 资格预审合格的，评审阶段可以不再对供应商资格进行审查，如果采购文件规定仍然要进行资格审查的，则还需要提交响应的资格证明材料。在评审阶段不需要进行资格审查的，资格预审合格的供应商在评审阶段资格发生变化的，应当通知采购人和采购代理机构。如果不通知，则要承担《条例》第七十二条规定的'处以采购金额5‰的罚款，列入不良行为记录名单'，同时已经中标、成交的，中标、成交无效。 注意招标文件的提供（发售）期限和澄清或者修改期限。 《条例》第三十一条规定'招标文件的提供期限自招标文件开始发出之日起不得少于5个工作日。' 以前，某些代理机构设置很短的招标文件发售期限，《条例》实施后，限制供应商参加政府采购则成为不可能。供应商如果发现采购人、采购代理机构的招标文件发售期限少于5个工作日导致不能取得招标文件的，有权提出质疑和投诉。 《条例》规定：采购人或者采购代理机构可以对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的内容可能影响投标文件编制的，采购人或者采购代理机构应当在投标截止时间至少15日前，以书面形式通知所有获取招标文件的潜在投标人；不足15日的，采购人或者采购代理机构应当顺延提交投标文件的截止时间。 本条规定的在投标截止时间至少15日前招标文件进行必要的澄清或者修改限定，是指对供应商编制投标文件可能造成影响的情形。如果某些澄清或者修改不影响供应商编制投标文件，则不必要在投标截止时间至少15日前作出。可能影响到编制投标文件的原因主要是指，招标文件规定的需要投标文件作出实质性响应的内容，如报价方式、报价内容、采购需求、资格证明文件等。 明确规定保证金的金额、提交方式、不按要求提交的后果和退还时间。 《条例》第三十三条明确规定：招标文件要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过采购项目预算金额的2%。投标保证金应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。投标人未按照招标文件要求提交投标保证金的，投标无效。 采购人或者采购代理机构应当自中标通知书发出之日起5个工作日内退还未中标供应商的投标保证金，自政府采购合同签订之日起5个工作日内退还中标供应商的投标保证金。 竞争性谈判或者询价采购中要求参加谈判或者询价的供应商提交保证金的，参照前两款的规定执行。 中标、成交结果公告的内容，增加了'主要中标或者成交标的的名称、规格型号、数量、单价、服务要求'。 《条例》第四十三条规定：中标、成交结果公告内容应当包括采购人和采购代理机构的名称、地址、联系方式，项目名称和项目编号，中标或者成交供应商名称、地址和中标或者成交金额，主要中标或者成交标的的名称、规格型号、数量、单价、服务要求以及评审专家名单。 供应商据此能知道中标、成交的具体货物、服务等信息，不用再通过'内部人'打听，大大方便了供应商对中标、成交结果提出质疑或者投诉。 为此，参加政府采购项目的未中标、成交供应商可以根据此内容对照招标文件、谈判文件、询价文件等判断中标、成交的货物和服务是否会实质性响应采购需求，评审过程是否存在错评，漏评等情况。如若发现自己的权益受到损害，可直接据此提出质疑和投诉，维权成本将会大大降低。 中标、成交供应商有权拒绝采购人或者采购代理机构通过对样品进行检测、对供应商进行考察等方式改变评审结果。同时，《条例》明确规定禁止违规组织重新评审。 《条例》第四十四条规定：除国务院财政部门规定的情形外，采购人、采购代理机构不得以任何理由组织重新评审。采购人、采购代理机构按照国务院财政部门的规定组织重新评审的，应当书面报告本级人民政府财政部门。 采购人或者采购代理机构不得通过对样品进行检测、对供应商进行考察等方式改变评审结果。 明确规定了履约保证金的数额和提交方式。 《条例》第四十八条规定：采购文件要求中标或者成交供应商提交履约保证金的，供应商应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。履约保证金的数额不得超过政府采购合同金额的10%。 明确规定政府采购合同需要公告。 《条例》第五十条规定：采购人应当自政府采购合同签订之日起2个工作日内，将政府采购合同在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告，但政府采购合同中涉及国家秘密、商业秘密的内容除外。 供应商可以对照公告的政府采购合同，检查所签订合同是否与招标采购要求一致，防止中标、成交人与采购人私下签订'黑白合同'。这是《条例》规定的供应商对政府采购合同进行监督的一项权利，供应商一旦发现存在所签订的合同存在'黑白合同'应及时向监督部门投诉反映。 明确规定对询问的答复期限。 《条例》第五十二条规定：采购人或者采购代理机构应当在3个工作日内对供应商依法提出的询问作出答复。 明确提出质疑时，判断供应商应知其权益受到损害之日的标准。供应商应在法律规定的期限内尽快提出质疑，其中的对采购程序提出质疑的起算时间是程序结束之日。 （一）对可以质疑的采购文件提出质疑的，为收到采购文件之日或者采购文件公告期限届满之日；（二）对采购过程提出质疑的，为各采购程序环节结束之日；（三）对中标或者成交结果提出质疑的，为中标或者成交结果公告期限届满之日。 供应商提出质疑和投诉需要有明确的请求和必要的证明材料。 《条例》第五十五条规定：供应商质疑、投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。 明确的请求包含：明确对采购文件、采购过程、中标、成交结果提出质疑、投诉；质疑、投诉想达到的结果，如中标、废标、重新采购、赔偿、追究法律责任等。 必要的证明材料包含：营业执照、授权委托书、委托代理人身份证明、参加采购项目的证明、证明提出质疑的事实存在的材料等。 这些证明材料必须真实合法，不得捏造事实、提供虚假材料或者以非法手段取得证明材料。此条所规定的是'必要'的证明材料而并非'充分'的证明材料，即供应商不负责证明质疑、投诉是否属实、是否成立。质疑、投诉是否属实、是否成立应由处理质疑、投诉方调查后才能决定。 投诉供应商和与投诉有关的供应商，有责任配合财政部门处理投诉进行调查取证或者组织质证。对财政部门依法进行的调查取证，投诉人和与投诉事项有关的当事人应当如实反映情况，并提供相关材料。 供应商参加政府采购的不良行为记录将纳入统一信用信息平台，进行曝光。 《条例》第六十三条规定：各级人民政府财政部门和其他有关部门应当加强对参加政府采购活动的供应商、采购代理机构、评审专家的监督管理，对其不良行为予以记录，并纳入统一的信用信息平台。供应商应珍惜自己的信用信誉，不可从事违法违规的行为。一旦有不良行为记录被曝光，将产生不可挽回的损失。 《条例》更加明确供应商参加政府采购时应承担的法律责任。供应商需认真学习，避免被追究法律责任。 《条例》第七十二条规定：供应商有下列情形之一的，依照政府采购法第七十七条第一款的规定追究法律责任： （一）向评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组成员行贿或者提供其他不正当利益；（二）中标或者成交后无正当理由拒不与采购人签订政府采购合同；（三）未按照采购文件确定的事项签订政府采购合同；（四）将政府采购合同转包；（五）提供假冒伪劣产品；（六）擅自变更、中止或者终止政府采购合同。 供应商有前款第一项规定情形的，中标、成交无效。评审阶段资格发生变化，供应商未依照本条例第二十一条的规定通知采购人和采购代理机构的，处以采购金额5‰的罚款，列入不良行为记录名单，中标、成交无效。 《条例》第七十三条规定：供应商捏造事实、提供虚假材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的，由财政部门列入不良行为记录名单，禁止其1至3年内参加政府采购活动。 《条例》明确规定'恶意串通'的情形和应当承担的法律责任。 《条例》第七十四条规定：有下列情形之一的，属于恶意串通，对供应商依照政府采购法第七十七条第一款的规定追究法律责任： （一）供应商直接或者间接从采购人或者采购代理机构处获得其他供应商的相关情况并修改其投标文件或者响应文件；（二）供应商按照采购人或者采购代理机构的授意撤换、修改投标文件或者响应文件；（三）供应商之间协商报价、技术方案等投标文件或者响应文件的实质性内容；（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的供应商按照该组织要求协同参加政府采购活动；（五）供应商之间事先约定由某一特定供应商中标、成交；（六）供应商之间商定部分供应商放弃参加政府采购活动或者放弃中标、成交；（七）供应商与采购人或者采购代理机构之间、供应商相互之间，为谋求特定供应商中标、成交或者排斥其他供应商的其他串通行为。 以往供应商与采购人、采购代理机构串通和供应商之间相互串通的情形时有发生。《条例》实施后，如果供应商继续采用串通的方式将付出巨大的代价。除了此条规定的法律责任外，如果构成犯罪的，将以'串通投标罪'追究供应商及其法定代表人、负责人和直接责任人的刑事责任。 《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十六条规定：投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉： （一）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；（二）违法所得数额在十万元以上的；（三）中标项目金额在二百万元以上的；（四）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的； （五）虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的；（六）其他情节严重的情形。 供应商的违法违规行为给他人造成损失的，依法承担民事责任（赔偿责任）。 《条例》第七十六条规定：政府采购当事人违反政府采购法和本条例规定，给他人造成损失的，依法承担民事责任。 因采购人、采购代理机构的违法行为造成损失的供应商有权获得赔偿。 《条例》第七十一条规定：有政府采购法第七十一条、第七十二条规定的违法行为之一，影响或者可能影响中标、成交结果的，依照下列规定处理：（四）政府采购合同已经履行，给采购人、供应商造成损失的，由责任人承担赔偿责任。 因政府采购评审专家的违法行为造成损失的供应商有权获得赔偿。 《条例》第七十五条第四款规定：政府采购评审专家有上述违法行为的，其评审意见无效，不得获取评审费……给他人造成损失的，依法承担民事责任。 |
|
|
