来源：《法学杂志》2015年第8期、“悄悄法律人”公众号 但书规定的规范考察 陈兴良 规定是指我国《刑法》第13条关于犯罪概念的规定中对于出罪事项的规定：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这一规定以“但是”一语为引导，在刑法理论上称为但书。应该说，但书在我国《刑法》中是极为常见的一种规定方式。但犯罪概念中的但书规定最为著名，因此本文所称但书规定，仅指我国《刑法》第13条关于犯罪概念中的但书规定。但书规定作为我国刑法规范的重要组成部分，对于刑事立法与刑事司法都具有指导意义。本文拟从我国刑法分则、司法解释和司法个案三个层面，对但书规定进行规范考察。 一、但书规定在刑法分则中的涵括 我国《刑法》中的但书规定对于刑法分则的制定具有总括性的指导意义，这是由刑法总则与分则的逻辑关系决定的。《刑法》第13条的但书规定表明，我国《刑法》中的犯罪存在定量要素，因此在《刑法》分则中关于具体犯罪的规定也必然贯彻这一原则。从我国《刑法》分则关于具体犯罪的规定来看，主要可以分为两种情形： (一)具有罪量要素的犯罪 具有罪量要素的犯罪在构成要件上就有情节严重、数额较大或者其他限制性规定，立法者不仅规定了这些犯罪的构成要件该当的行为(犯罪的定性要素)，而且规定这种行为必须达到情节严重、数额较大或者其他限制性程度(犯罪的定量要素)。只有同时具备以上两个方面的要素，才能构成犯罪。对于这些犯罪来说，罪量要素已经体现了但书规定的立法精神，因此不存在直接适用但书规定的问题。 例如我国《刑法》第270条规定的侵占罪，以数额较大、拒不退还或者拒不交出为罪量要素。因此，在不具备以上罪量要素的情况下，就不构成本罪。反之，如果具备了以上罪量要素，就构成本罪，而不能以犯罪情节显著轻微、危害不大而出罪。我国学者将具有罪量要素的犯罪称为绝对不能适用但书规定的犯罪，指出：“刑法分则将‘情节较重’、‘情节严重’作为某些行为构成犯罪的必要条件，是考虑某些行为中具有情节较轻，包括情节显著轻微情形的，社会危害性不大，不应当规定为犯罪。据此，‘情节显著轻微’当然不属于情节较重或者情节严重，不能在具备较重情节或者严重情节的犯罪行为中再去认定‘情节显著轻微危害不大’的情况”。①应该说，以上解释是符合立法逻辑的。因为罪量要素的规定本身就是具体犯罪的可罚性条件，已经将但书规定的情形排除在外，当然也就没有适用但书规定的余地。正如我国学者指出：“刑法分则中基本罪状的定量因素起着过滤和筛选所有符合具体构成定性要件中已不属于‘情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪’的作用，从而使总则第13条的规定在分则中有具体的依托。”②但这只是逻辑上对法条的分析，在司法实践中并非完全如此。 (二)没有罪量要素的犯罪 没有罪量要素的犯罪又可以分为两种情形：(1)法定最低刑在有期徒刑三年以上的，这是一些性质严重的犯罪，例如故意杀人罪等。对于这些犯罪来说，只要实施了构成要件的行为，就构成犯罪，而没有罪量的限制。因此，在逻辑上这些犯罪也不存在适用但书规定的问题。(2)虽然没有规定罪量要素，但法定最低刑是拘役或者管制的，这是一些性质较轻的犯罪。这些犯罪从逻辑上看，既然没有罪量要素的规定，那么只要实施了构成要件的行为，就应该构成犯罪。但在司法实践中，也并非只要实施了上述行为即构成犯罪，仍然需要考量其行为是否达到应受刑罚处罚的程度。在这种情况下，对于这些犯罪能否适用但书规定予以出罪，在我国刑法学界存在较大的争议。肯定说认为，这些性质较轻而分则条文又没有定量因素限制的犯罪，属于可以适用但书规定的犯罪。例如非法侵入住宅罪，我国《刑法》第245条规定，非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。但从我国的国情来看，一般情节的非法侵入住宅的行为还不具有严重的社会危害性，司法机关也只是将情节严重的非法侵入他人住宅的行为当作犯罪处理。而且，我国《治安管理处罚法》第40条第3项也将“非法侵入他人住宅”的行为规定为违反治安管理的一般违法行为，所以，对于情节一般的非法侵入他人住宅的行为可以适用但书认定为非罪。③按照这一观点，如果非法侵入他人住宅的行为一律追究刑事责任，则无法与《治安管理处罚法》的规定相衔接。在这种情况下，对于情节显著轻微危害不大的非法侵入他人住宅的行为，就应当适用但书，不认为是犯罪；同时，对这种行为按照《治安管理处罚法》予以处罚。以上理解在逻辑上还是能够成立的，是对刑法关于非法侵入他人住宅罪没有规定情节严重的一种补救。否定说认为，即使是对这些性质较轻而分则条文又没有定量因素限制的犯罪也不能适用但书作为出罪根据，但可以通过对其构成要件行为进行实质解释而予以出罪。例如张明楷教授指出：“刑法的解释者、适用者在解释和适用刑法规定的犯罪成立条件时，也必须从实质上理解，只能将值得科处刑罚的违法、有责的行为解释为符合犯罪成立条件的行为。因此，邮政工作人员私拆一封并无重要内容的信件、且并未造成严重后果的行为，并不是符合《刑法》第253条所规定的犯罪成立条件的行为；应以行为不符合犯罪成立条件为由宣告无罪，而不是直接以《刑法》第13条的但书为根据宣告无罪。”④应当指出，我国《刑法》第253条规定的私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪也没有规定罪量要素，因此存在对于情节轻微的私拆他人信件的行为是否可以适用但书规定予以出罪的问题。从以上肯定说与否定说的分歧来看，只是表现在能否援引但书规定予以出罪的问题上。但对于这种情节轻微的行为不应当作为犯罪来处理这一点上，两者的观点是相同的，笔者还没有见到对于这种情节轻微的行为应当一概入罪的极端观点。当然，危险驾驶罪是一个另外需要专门讨论的问题。 要而言之，从立法逻辑来看，但书规定在刑法分则具有罪量要素规定的犯罪中已经得到体现；在刑法没有规定罪量要素的犯罪中，性质严重的犯罪排斥了但书规定的适用；而性质较轻的犯罪是否可以适用但书规定，尚有讨论的余地。这是我们对但书规定和刑法分则规定的罪量要素之间关系的一个逻辑上的考察。当然，在司法实践中如何适用法律，这是另外一个问题。正如笔者将在下文分析司法解释和司法个案如何按照自身的逻辑对但书规定作出了解释或者适用。 二、但书规定在司法解释中的体现 司法解释在我国司法实践中起着重要的作用，在某种意义上可以说是一种准法律，甚至在判决书中可以作为判决根据加以援引。司法解释虽然是对《刑法》规定的一种解释，但这种解释具有二次立法(细则化立法)的性质。在我国司法解释中，存在大量不认为是犯罪的规定，这些规定涉及但书的适用，有些规定甚至直接规定按照但书出罪。具体在以下这些司法解释中进行列举： (一)关于非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物罪的出罪规定 2001年5月15日最高人民法院颁布了《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物罪的定罪量刑的具体标准作了明确规定。因为我国《刑法》第125条第1款没有规定本罪的罪量要素，因此定罪量刑的标准较为严格。在该司法解释颁行后不久，即发现在司法适用中存在对于某些因生产、生活所需的非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物行为处罚过于严苛的情况，因此2001年9月17日最高人民法院又颁布了《对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》(以下简称《通知》)。该《通知》第1条规定：“对于《解释》施行前，行为人因生产、生活所需的非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可以依照刑法第十三条的规定，不作为犯罪处理。”这是明确按照但书规定予以出罪的司法解释，其出罪根据是没有造成严重社会危害。社会危害显然是一种客观评价，但之所以没有造成严重社会危害，又是因为行为人因生产、生活所需而实施了非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物的行为，这其实是一个犯罪动机问题，属于主观的范畴。按照我国传统的主客观相统一的社会危害性观念，当然可以把主观动机包含在社会危害性范畴之内。但按照这一司法解释的逻辑，即使行为人实施了刑法分则规定的构成要件行为，也还需要再进一步进行社会危害性的实质判断，这就存在将我国刑法分则规定的犯罪构成形式化之嫌。尤其是，根据我国学者的解释，非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物罪是抽象危险犯，其成立并不要求发生具体危险。⑤既然是抽象危险犯，那么只要实施了本罪的构成要件行为即构成犯罪，怎么还能进行是否造成严重社会危害的具体危险判断呢?这显然是自相矛盾的。其实，这里更好的解决办法是采取目的性限缩的解释方法，即对于构成本罪来说，行为人主观上要求不以生产、生活为目的。如果采用这种目的性限缩的解释方法，就不需要引用《刑法》第13条的但书规定即可出罪。当然，必须注意的是，上述《通知》只适用于该司法解释施行前的行为，而该司法解释施行后的行为，根据《通知》第2条“对于《解释》施行后，行为人因生产、生活所需的非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可以依法免除或者从轻处罚”的规定可见，对以上情形适用但书规定只是某一特定时期的补救措施，是对司法解释溯及力的一种限制适用。 (二)关于非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪的出罪规定 2003年9月4日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品刑事案件应用法律若干问题的解释》第5条规定：“本解释施行以前，确因生产、生活需要而非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品饲料自用，没有造成严重社会危害的，可以依照刑法第十三条的规定，不作为犯罪处理。”这一司法解释同样适用于其施行前的行为，也是对司法解释溯及力的一种限制适用。 (三)关于走私珍贵动物制品罪的出罪规定 2002年7月8日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条规定：“走私珍贵动物制品的，应当根据刑法第一百五十一条第二、第四、第五款和《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条予以处罚，但同时具有下列情形，情节较轻的，一般不以犯罪论处：(一)珍贵动物制品购买地允许交易；(二)入境人员为留作纪念或者作为礼品而携带珍贵动物制品进境，不具有牟利目的的。”我国《刑法》第151条第2款关于走私珍贵动物制品罪并没有规定罪量要素，只是规定“情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。”但以上司法解释则对于具备其所列举的两种情形的，规定一般不以犯罪论处，这是对走私珍贵动物制品罪的一种限缩解释。当然，司法解释在此采用的是“情节较轻”一词，这与但书规定的“情节显著轻微危害不大”的适用条件有所不同。在这种情况下，上述出罪规定是否属于但书规定的体现，有待进一步厘清。 (四)关于非法吸收公众存款罪的出罪规定 2010年12月3日最高人民法院颁布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该司法解释第3条第4款规定：“非法吸收或者变形吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免除刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”这里的出罪是以但书规定为根据的。上述司法解释列举了适用但书规定的以下两项条件：一是主要用于正常的生产经营活动，这是指非法吸收公众存款的主观目的；二是能够及时清退所吸收资金，这是指对行为危害后果的消除。具备这两项条件且情节显著轻微的，可以适用但书规定，不认为是犯罪。 (五)关于信用卡诈骗罪的出罪规定 2009年12月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第5款规定：“恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。”这里的不追究刑事责任就是不认为是犯罪的意思，它以情节显著轻微为条件，可以看作是但书规定的体现。 (六)关于(奸淫幼女型)强奸罪的出罪规定(一) 2003年1月17日最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》规定：“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”这是一个存在重大争议的司法解释，主要表现在奸淫幼女构成强奸罪是否以明知幼女的年龄为条件。对此，司法解释做出了肯定性的规定。不知对方是不满14周岁的幼女，这是一个主观故意不存在的问题，与情节是否严重无关。而上述司法解释却把主观故意的问题与客观后果的问题混为一谈。根据上述司法解释，虽然不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，如果造成严重后果，就仍然应当追究刑事责任。那么，这里是按照强奸罪追究刑事责任还是按照其他犯罪追究刑事责任?司法解释没有给出明确的答案。可以说，将缺乏主观故意作为情节显著轻微不认为是犯罪的情形，这是对但书规定的错误适用。 (七)关于(奸淫幼女型)强奸罪的出罪规定(二) 2006年1月11日最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”这是所谓“两小无猜条款”，表现了对未成年人的宽宥。但在表述上称“情节较轻”而不是“情节显著轻微”，因此这一出罪规定是否属于但书规定，也还值得推敲。 (八)关于遗弃罪的出罪规定 2010年3月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》第17条规定：“不是出于非法获利目的，而是迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量‘营养费’、‘感谢费’的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处。对私自送养导致子女身心健康受到严重损害，或者具有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征的，可以遗弃罪论处；情节显著轻微危害不大的，可由公安机关依法予以行政处罚。”这是关于民间送养的规定，因为送养行为没有出卖的目的，所以不构成拐卖儿童罪。情节严重的，可以定遗弃罪。但如果送养构成的遗弃行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪，这是但书规定的体现。在以上司法解释中，对不认为是犯罪的情形，规定可以予以行政处罚，这是值得注意的，它体现了刑事处罚与行政处罚的衔接。 (九)关于收买被拐卖的妇女、儿童罪的出罪规定 2010年3月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》第31条规定：“多名家庭成员或者亲友共同参与出卖亲生子女，或者‘买人为妻’、‘买人为子’构成收买被拐卖的妇女、儿童罪的，一般应当在综合考察犯意提起、各行为人在犯罪中所起的作用等情节的基础上，依法追究其中罪责较重者的刑事责任。对于其他情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪的，依法不追究刑事责任；必要时可以由公安机关予以行政处罚。”这是关于共同犯罪中从犯的出罪规定。根据《刑法》第27条的规定，对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。但上述司法解释则规定对收买被拐卖的妇女、儿童罪中的从犯，如果情节显著轻微危害不大的，可以不认为是犯罪。对于从犯适用但书规定予以出罪，这是对但书规定的一种扩张适用。 (十)关于重婚罪的出罪规定 1986年3月24日最高人民检察院《关于〈人民检察院直接受理的法纪检察案件立案标准的规定(试行)中一些问题的说明〉》第9条规定：“由于以下几种情况而重婚的，可以认为不构成重婚罪：1.对主动解除或经劝说、批评教育后解除非法婚姻关系的；2.因自然灾害、被拐卖或者其他客观原因而流落外地，为生活所迫而与他人结婚的；3.因强迫、包办婚姻或因遭受虐待，与原配偶没有感情，无法继续维持夫妻生活而外逃，由于生活无着，又与他人结婚的；4.因配偶长期外出下落不明，造成家庭生活严重困难，又与他人结婚的。”以上司法解释虽然没有采用“情节显著轻微危害不大”的但书用语，但还是可以确定是以但书规定为依据的。当然，上述规定中为生活所迫而与他人结婚，实际上是一个缺乏期待可能性的问题，这是一个责任的问题，司法解释将其以但书规定出罪是不妥的。 (十一)抢劫罪的出罪规定(一) 2006年1月11日最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“已满十四周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪。已满十六周岁不满十八周岁的人具有前款规定情形的，一般也不认为是犯罪。”在以上司法解释中虽然没有采用“情节显著轻微危害不大”的但书用语，但其不认为是犯罪的根据也还是但书规定。 (十二)抢劫罪的出罪规定(二) 2005年2月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条第3款规定：“为个人使用，以暴力、胁迫等手段取得家庭成员或近亲属财产的，一般不以抢劫罪定罪处罚，构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处理；教唆或者伙同他人采取暴力、胁迫等手段劫取家庭成员或近亲属财产的，可以抢劫罪定罪处罚。”这是对近亲抢劫的出罪规定，虽然没有采用“情节显著轻微危害不大”的但书用语，其实还是但书规定的体现。 (十三)盗窃罪的出罪规定(一) 1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第4项规定：“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与社会上作案的有所区别。”上述司法解释第6条第2项还规定：“盗窃公私财物虽已达到‘数额较大’的起点，但情节轻微，并具有下列情形之一的，可不作为犯罪处理：1.已满十六周岁不满十八周岁的未成年人作案的；2.全部退赃、退赔的；3.主动投案的；4.被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或者获赃较少的；5.其他情节轻微、危害不大的。”以上司法解释规定的出罪事由较为混杂，其中全部退赃、退赔是一个犯罪后的认罪态度问题、主动投案是一个自首的问题、被胁迫参加盗窃是一个胁从犯的问题，而且采用了“情节较轻”的用语，而且也没有采用“情节显著轻微危害不大”的但书用语。因此，这一规定是否属于但书规定的体现也是存在疑问的。 (十四)盗窃罪的出罪规定(二) 2006年1月11日最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定：“已满十六周岁不满十八周岁的人实施盗窃行为未超过三次，盗窃数额虽已达到‘数额较大’标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，且具有下列情形之一的，可以认定为‘情节显著轻微危害不大’，不认为是犯罪：1.系又聋又哑的人或者盲人；2.在共同盗窃中起次要作用或者辅助作用，或者被胁迫的；3.具有其他轻微情节的。已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃未遂或者中止的可不认为是犯罪。已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属不予追究的，可不按犯罪处理。”以上司法解释规定的出罪事由也较为混杂，包括了《刑法》中已有明文从轻、减轻和免除处罚规定的又聋又哑的人犯罪和从犯、胁从犯的情形。对上述情形按照但书规定不认为是犯罪，是对《刑法》总则有关减免规定的进一步宽宥。 (十五)诈骗罪的出罪规定 2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定：“诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理。诈骗近亲属财物，确有追究刑事责任必要的，具体处理也应酌情从宽。” 以上司法解释都是对具备特殊事由情况下的出罪规定，是宽严相济刑事政策从宽精神在司法解释中的体现，对其价值上的正当性是应该肯定的。当然，这里也存在一些值得研究的问题，例如这些出罪规定与但书规定之间的关系就是一个重要问题。从出罪规定来看，司法解释是将这些出罪的根据都归结为但书规定，其中个别司法解释直接指明是依据但书规定作出的，其他司法解释虽然只是泛泛地称“不认为是犯罪”，但其根据仍然在于但书规定。但书规定是对“不认为是犯罪”的情形的一种类型化规定，而某些出罪事由并不符合但书规定的出罪类型。就此而言，并不能认为这是但书规定的逻辑演绎的结果。当然，也有一些出罪司法解释是但书规定的具体化。在以上规定中，可以明显地看出，司法解释制定者是把但书规定作为出罪的唯一法律根据的。当然，过分扩张但书规定适用范围，将所有的宽宥事由都通过但书规定予以出罪，虽然具有法律上的根据，却使通过刑法教义学知识的运用而提供出罪的通道被窒息，对此将在后文探讨。 既然司法解释已经规定了各种不认为是犯罪的情形，那么，在司法实践中遇到这些情形的时候，人民法院不就可以直接援引相关司法解释的条款作为出罪的法律根据吗?其实不然。1989年11月4日最高人民法院《关于一审宣告无罪的公诉案件如何适用法律问题的批复》规定：“对被告人有违法行为，但情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的，可在宣告无罪判决的法律文书中，同时引用刑法第十条(现行刑法为第十三条)。”因此，这些宣告无罪的案件的法律根据仍然是但书规定。 三、但书规定在司法个案中的适用 “不认为是犯罪”的出罪司法解释，为司法个案适用但书规定提供了法律根据，由此可以判断在司法实践中根据但书规定而出罪的情形之存在。为了使我们具体了解但书出罪的实际状况，以下选择具有代表性的三个援引但书出罪的司法个案，从法理上对其出罪的实质根据进行分析。 (一)文某盗窃案⑥ 被告人文某，男，1982年5月15日生，无业。法定代表人王某(本案失主)，系被告人文某之母。 江西省南昌市西湖区人民检察院以被告人文某犯盗窃罪，向南昌市西湖区人民法院提起公诉。 南昌市西湖区人民法院经不公开审理查明： 被告人文某之母王某是文某的唯一法定监护人。1999年7月间，文某因谈恋爱遭到王某反对，被王某赶出家门。之后，王某换了家里的门锁。数日后，文某得知其母回娘家，便带着女友撬锁开门入住。过了几天，因没钱吃饭，文某便同女友先后三次将家中康佳21寸彩电一台、荣事达洗衣机一台、容声冰箱一台、华凌分体空调四台变卖，共得款31500元。案发后，公安机关将空调一台和洗衣机一台追回发还其母，其余物品获得退赔14500元。 西湖区人民法院认为：法定代理人王某是被告人文某的唯一法定监护人，在文某成年以前有抚育义务。文某过早谈恋爱，固有不对，但王某把他赶出家门，不给生活费，管教方法不当，有悖我国《婚姻法》和《未成年人保护法》的规定，没有正确履行监护人的职责。被告人文某尚未成年，是家庭财产的共有人，偷拿自己家中物品变卖，不属非法占有。公诉机关指控被告人文某犯盗窃罪不能成立，辩护人的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第13条、最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第(4)项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条第(2)项的规定，于2000年3月13日判决如下： 被告人文某无罪。 宣判后，文某服判，未上诉，检察机关亦未抗诉，判决发生法律效力。 以上是对未成年人近亲盗窃宣告无罪的案件，其无罪的法律根据包括但书规定和司法解释。但是，该无罪判决的裁判理由却是“被告人文某尚未成年，是家庭财产的共有人，偷拿自己家中物品变卖，不属非法占有。”在这种情况下，法律根据与裁判理由之间出现的矛盾。按照法律规定，被告人文某属于犯罪情节显著轻微危害不大，因而不认为是犯罪。但根据裁判理由，文某的行为不具备盗窃罪的构成要件，根本就不是犯罪。对此，我国学者评论如下：“此案件的判决结论显然是正确的，但其判决理由却未为恰当。南昌市西湖区人民法院判决文某无罪的理由有两点：其一为被害人有过错，其二为盗窃对象为共有财产。但其援引法条内容却是另外两条：其一为《刑法》第13条‘但书’‘情节显著轻微危害不大不认为是犯罪’，其二为上述盗窃罪司法解释‘盗窃自己家的财物不按犯罪处理’。显然，援引法条与判决理由牛头不对马嘴：判决理由将文某的行为性质界定为盗窃共有财产，不属非法占有，自然其行为也不构成盗窃行为；而援引法条之含义却是认可文某的行为是非法盗窃行为，只是因情节显著轻微危害不大或者属于‘盗窃’自己家的财物才不按犯罪处理。前后显然相矛盾。”⑦笔者认为，这一评论是正确的。但这里仍然存在一个值得研究的问题，即：在盗窃自己家庭财物的情况下，其无罪的根据到底是盗窃罪的构成要件不具备而不构成犯罪呢还是盗窃的情节显著轻微危害不大而不认为是犯罪?裁判理由将文某盗窃自己家庭财物的行为认定为盗窃共有财产，因而认为其行为不构成盗窃罪。笔者认为，裁判理由在这里是把共同所有关系与共同占有关系混为一谈了。在家庭成员之间，存在财产共同所有关系。但是，未成年人由于是家庭的被抚养者，因此其不属于家庭财产的共有者。而财产的共同所有与共同占有又是存在区分的，换言之，共同所有不等同于共同占有。即使是在共同占有的情况下，也不能排除盗窃行为的成立。因此，盗窃罪中窃取他人财物之他人性，是在法律上具有严格限制的。就此而言，本案被告人文某不是家庭财产的共有人，其窃取家庭财物的行为仍然符合盗窃罪的构成要件。只是因为盗窃自己家庭的财物行为的社会危害性较小，属于情节显著轻微危害不大的情形，不认为是犯罪。 文某盗窃案表明我国司法机关对于如何适用但书规定存在一些理解上的偏差。其实，在司法解释明文规定对于盗窃家庭财产和近亲属财产一般可以不作为犯罪处理的情况下，可以径直引用司法解释的相关规定予以出罪，没有必要另行阐述理由。如果要阐述理由，也应围绕文某盗窃家庭财物为什么不属于确有追究刑事责任必要的情形展开，而不是对盗窃家庭财物的法律性质再作分析。 (二)蒲连升、王明成故意杀人案⑧ 被告人蒲连升，男，46岁，陕西省汉中市传染病医院住院部肝炎科医士。 被告人王明成，男，36岁，陕西省第三印染厂销售科职工。 被告人蒲连升、王明成被控故意杀人一案，由陕西省汉中市人民检察院提起公诉，陕西省汉中市人民法院经公开审理查明： 被告人王明成之母夏素文长期患病，1984年10月曾经被医院诊断为“肝硬变腹水”。1987年初，夏病情加重，腹胀伴严重腹水，多次昏迷。同年6月23日，王明成与其姐妹商定，将其母送汉中市传染病医院住院治疗。被告人蒲连升为主管医生。蒲对夏的病情诊断结论是：1.肝硬变腹水(肝功失代偿期、低蛋白血症)；2.肝性脑病(肝肾综合症)；3.渗出性溃疡2-3度。医院当日即开出病危通知书。蒲连升按一般常规治疗，进行抽腹水回输后，夏的病情稍有缓解。6月27日，夏素文病情加重，表现痛苦烦躁，喊叫想死，当晚惊叫不安，经值班医生注射了10毫克安定后方能入睡，28日晨昏迷不醒。8时许，该院院长雷某查病房时，王明成问雷某其母是否有救。雷回答说：“病人送得太迟了，已经不行了。”王即说：“既然我妈没救，能否采取啥措施让她早点咽气，免受痛苦。”雷未允许，王明成坚持己见，雷仍回绝。9时左右，王明成又找主管医生蒲连升，要求给其母施用某种药物，让其母无痛苦死亡，遭到蒲的拒绝。在王明成再三要求并表示愿意签字承担责任后，蒲连升给夏素文开了100毫克冬眠灵，并在处方上注明是家属要求，王明成在处方上签了名。当该院医护人员拒绝执行该处方时，蒲连升又指派陕西省卫校实习学生蔡某、戚某等人给夏注射，遭到蔡、戚等人的回绝。蒲连升生气地说：“你们不打(指不去给夏注射)，回卫校去!”蔡、戚等人无奈便给夏注射了75毫克复方冬眠灵。下班时，蒲连升又对值班医生李某说：“如果夏素文12点不行(指夏还没有死亡)，你就再给打一针复方冬眠灵”。当日下午1时至3时，王明成见其母未死，便两次去找李某，李又给夏开了100毫克复方冬眠灵，由值班护士赵某注射。夏素文于6月29日凌晨5时死亡。经陕西省高级人民法院法医鉴定，夏素文的主要死因为肝性脑病。夏素文两次接受复方冬眠灵的总量为175毫克，用量在正常范围，并且患者在第二次用药后14小时死亡，临终表现无血压骤降或呼吸中枢抑制。所以，冬眠灵仅加深了患者的昏迷程度，促进了死亡，并非其死亡的直接原因。 上述事实，有死者生前病史病历记载、证人证言、死因鉴定结论证实，被告人蒲连升、王明成也已供认，足以认定。 公诉人认为，被告人蒲连升身为主管医生，故意对肝硬变病人夏素文使用慎用或忌用药物复方冬眠灵，并强令实习学生进行注射，指示接班医生继续使用该药，促进夏素文死亡。被告人王明成不顾医院领导人劝阻，坚决要求对其母夏素文注射药物促其速死，并在医生用药处方上签字，表示对其母的死亡承担责任。被告人蒲连升、王明成的行为均已触犯我国(1979年)《刑法》第132条的规定，构成故意杀人罪。 辩护律师认为，被告人蒲连升、王明成的行为与死者夏素文的死亡之间没有直接的因果关系，不具备犯罪构成的四个要件，故二被告人的行为不构成犯罪，应当宣告无罪。 陕西省汉中市人民法院经过公开审理认为，被告人王明成在其母夏素文病危濒死的情况下，再三要求主管医生蒲连升为其母注射药物，让其母无痛苦地死去，虽属故意剥夺其母生命权利的行为，但情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。被告人蒲连升在王明成的再三请求下，亲自开处方并指使他人给垂危病人夏素文注射促进死亡的药物，其行为属故意剥夺公民生命权利，但其用药量属正常范围，不是造成夏素文死亡的直接原因，情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。依照(1979年)《中华人民共和国刑法》第10条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第11条的规定，于1991年4月6日判决，宣告被告人蒲连升、王明成无罪。 宣判后，被告人蒲连升、王明成对宣告他们无罪表示基本满意，但对判决书中认定他们的行为属于故意剥夺他人的生命权利表示不服，提出上诉，要求二审法院改判。 汉中市人民检察院认为，蒲、王两被告人在主观上有非法剥夺他人生命权利的故意，在客观上又实施了非法剥夺他人生命权利的行为，社会危害性较大，符合我国《刑法》规定的故意杀人罪的基本特征，已构成故意杀人罪。据此，该院以原判定性错误、适用法律不当为理由，向陕西省汉中地区中级人民法院提出抗诉，要求对蒲、王二被告人予以正确判处。 陕西省汉中地区中级人民法院二审审理后认为，原审人民法院对本案认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，适用法律和判决结果是适当的，应予维持，抗诉和上诉的理由不能成立。该院于1992年3月25日依法裁定，驳回汉中市人民检察院的抗诉和蒲连升、王明成的上诉；维持汉中市人民法院对本案的判决。 蒲连升、王明成故意杀人案，被称为是我国安乐死第一案，但判决书中并没有出现安乐死一词，因此本案不能认为确认了安乐死的违法阻却事由。对此，1991年2月28日《最高人民法院给陕西省高院的批复》明确指出：“你院请示的王明成、蒲连升故意杀人一案，经高法讨论认为：‘安乐死’的定性问题有待立法解决，就本案的具体情节，不提‘安乐死’问题，可以依照(1979年)《刑法》第10条的规定，对王、蒲的行为不作犯罪处理。”最高人民法院对于安乐死的谨慎态度当然是正确的，但在不以安乐死作为蒲连升、王明成的出罪事由的情况下，以但书规定作为其出罪根据，带来了说理上的困难。其实，本案是完全符合安乐死的特征的：王明成作为夏素文之子，为了减少其母死前的痛苦，要求医生对其母采用药物使其速死，这就是一种典型的安乐死。而蒲连升作为医生，接受王明成的要求，给夏素文开出复方冬眠灵的处方，并指使他人给夏素文注射，致其死亡，是安乐死的实际施行者。按照三阶层的犯罪论体系，上述行为当然是符合故意杀人罪的构成要件的该当性的，其行为是否构成犯罪应当在违法性阶层考察，即是否属于违法性阻却事由。如果不承认安乐死是违法性阻却事由，则在有责性阶层考察是否存在免责事由。由此可见，三阶层犯罪论体系处理此类问题的逻辑思路是十分清晰的。但按照四要件的犯罪论体系，对本案的考察是在具备了犯罪构成四要件的前提下展开的，因此只能纳入社会危害性的思路，即以情节显著轻微危害不大而不认为是犯罪，引用但书规定予以出罪。判决书在本案的论证中，试图将蒲连升、王明成的故意杀人行为界定为是情节显著轻微的，因此从客观和主观两个方面进行了说理：从客观上来说，一审判决认为：“夏素文两次接受复方冬眠灵的总量为175毫克，用量在正常范围，并且患者在第二次用药后14小时死亡，临终表现又无血压骤降或呼吸中枢抑制。所以，冬眠灵仅加深了患者的昏迷程度，促进了死亡，并非其死亡的直接原因”。这一理由是难以成立的，所谓用药在正常范围，那么还能将蒲连升、王明成的行为定性为杀人行为吗?所谓注射冬眠灵并非夏素文死亡的直接原因，这是否意味着判决认为蒲连升、王明成的行为是夏素文死亡的间接原因，由此而确认间接原因是情节显著轻微的表现?从主观上来说，一审判决确认王明成在主观上是为了“让其母无痛苦地死去”，能否以此认为王明成的主观恶性较小，由此而认为主观恶性较小是情节显著轻微的表现?即便如此，那又怎么理解剥夺他人生命是危害不大呢?对此，我国学者指出：“安乐死的实质就是故意杀人，即侵害他人生命权，生命权是至为重大最为珍贵的法益，一旦故意杀人，就是情节极其严重。根本不存在所谓‘情节显著轻微’的杀人行为，故意杀人不像盗窃、诈骗还有情节轻微与否之别。”⑨概言之，故意杀人无论出于何种原因，都不存在适用但书规定的余地。勉强适用的结果，是对“情节显著轻微，危害不大”作过于宽泛的界定。因此，本案还是因为安乐死而出罪，并非情节显著轻微危害不大而出罪。 (三)张美华伪造居民身份证案⑩ 被告人张美华，女，42岁，上海市人。 上海市静安区人民检察院以被告人张美华犯伪造身份证罪，向上海市静安区人民法院提起公诉。 上海市静安区人民法院经审理查明： 被告人张美华不慎遗失居民身份证，因其户口未落实，无法向公安机关申请补办居民身份证，遂于2002年5月底，以其本人照片和真实的姓名、身份证号码和暂住地地址，出资让他人伪造了居民身份证一张。2004年3月18日，张美华在中国银行上海市普陀支行使用上述伪造的居民身份证办理正常的银行卡取款业务时被银行工作人员发现而案发。 上海市静安区人民法院认为：被告人张美华伪造居民身份证，其行为违反了《中华人民共和国居民身份证条例》的规定，应承担法律责任。但从查明的事实看，张美华是在客观上无法补办身份证、又不知道可以申办临时身份证的情况下，以本人的照片和真实的姓名、身份证编码等伪造了本人的居民身份证，且本案也是因张美华持伪造的居民身份证在为自己办理正常的银行业务时而案发。综上，张美华伪造居民身份证的行为情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。据此，上海市静安区人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条第(2)项的规定，于2004年4月29日判决：被告人张美华无罪。 一审宣判后，上海市静安区人民检察院提出抗诉，理由是：无论是1985年颁布的《中华人民共和国居民身份证条例》，还是2004年开始实施的《中华人民共和国居民身份证法》，都规定伪造居民身份证的，依照刑法处罚。刑法规定的伪造居民身份证罪，犯罪客体是国家对居民身份证的管理制度。行为人只要侵犯了国家对居民身份证的管理制度，就构成此罪；至于行为人主观上是否有从事违法或犯罪活动的动机，不影响犯罪构成。被告人张美华伪造的居民身份证，虽然内容是真实的，但不能改变其伪造的犯罪性质。张美华出资让他人伪造身份证，并在办理银行业务时使用这个伪造的证件，显然不属于情节显著轻微，应当受到刑法处罚。故一审对张美华作出无罪的判决，确有错误，应当纠正。上海市人民检察院第二分院在支持抗诉时认为，张美华用伪造的身份证申领信用卡并在银行透支现金，其行为具有潜在的社会危害性，上海市静安区人民检察院的抗诉理由成立，应当支持。 上海市第二中级人民法院经审理，除确认了一审查明的事实外，另查明：张美华在用伪造的身份证申领中国银行长城信用卡时，据实填写了本人信息情况及联系人的联系电话。张美华还用该身份证在上海银行申领信用卡一张，并曾多次透支消费后存款入账。 上海市第二中级人民法院认为：我国《刑法》第13条的规定揭示了犯罪应当具有社会危害性、刑事违法性和应受刑法惩罚性等基本特征，其中社会危害性是犯罪的本质特征，这是认定犯罪的基本依据。某种符合刑法分则规定的犯罪构成要件的行为，只要它属于《刑法》第13条规定的对社会危害不大不认为是犯罪的行为，则也就不具有刑事违法性和应受刑罚惩罚性。因此，把握行为的社会危害性程度是界定罪与非罪的关键。《中华人民共和国居民身份证法》第1条规定：“为了证明居住在中华人民共和国境内公民的身份，保障公民的合法权益，便利公民进行社会活动，维护社会秩序，制定本法。”第8条规定：“居民身份证由居民常住户口所在地的县级人民政府公安机关签发。”由此可见，居民身份证是公民维护自己合法权益和进行社会活动时不可或缺的身份证明。张美华的户口从原址迁出后，一直无法落户。由于缺乏“常住户口所在地”这一要件，其身份证丢失后，户籍管理机关不能为其补办，使其在日常生活中遇到困难。在此情况下，张美华雇佣他人伪造一张身份证，仅将此证用于正常的个人生活。张美华使用的居民身份证虽然是伪造的，但该证上记载的姓名、住址、身份证编码等个人身份信息却是真实的，不存在因使用该证实施违法行为后无法查找违法人的情况。张美华在使用银行信用卡时虽有透支，但都能如期如数归还，且在日常生活和工作中无违法乱纪的不良记录。法庭调查证明，张美华伪造并使用伪造居民身份证的目的，是为了解决身份证遗失后无法补办、日常生活中需要不断证明自己身份的不便。张美华伪造居民身份证虽然违法，但未对社会造成严重危害，属于情节显著轻微危害不大。一审法院根据《刑法》第13条的规定认定张美华的行为不是犯罪，并无不当。抗诉机关以张美华用伪造的居民身份证申领银行信用卡并在银行透支现金，推定张美华的行为具有潜在的社会危害性，没有事实根据，其抗诉理由不充分，不予支持。据此，上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第(1)项的规定，于2004年7月22日裁定：驳回抗诉，维持原判。 张美华伪造居民身份证案，上海市静安区人民法院对其作出无罪判决，上海市第二中级人民法院驳回抗诉，这是相当令人敬佩的。本案被《最高人民法院公报》刊载，表明最高法院对此案也是持肯定态度的。但是，在本案中，判决以但书规定作为张美华的出罪根据，这是难以接受的。伪造身份证罪本身是一种抽象危险犯，对于抽象危险犯来说，判断危害大小几乎是不可能的，因此根本就不存在适用但书的前提条件。笔者认为，张美华之出罪的根据在于对伪造一词的理解。关于伪造，在日本刑法学界存在形式主义与实质主义之争。例如日本学者大塚仁教授曾经对文书伪造犯罪中的形式主义与实质主义做过以下论述：“关于文书伪造的犯罪中的现实的保护对象，形式主义认为是文书制作名义的真实性即形式的真实，实质主义认为是文书内容的真实即实质的真实。形式主义提出，只要确保文书制作名义的真实性，就自然会保护其内容的真实；而实质主义则提出，属于文书内容的事实关系违反了真实的话，就会侵害社会生活的安全。刑法以形式主义为基调，也并有着实质主义。为了保护对文书的公共信用，首先有必要尊重文书的形式的真实性，不应允许因为内容是真实的就违反制作权人的意思而冒用其名义制作文书。不过，也存在应该特别保护文书内容的真实的情形，可以认为，刑法正是在这种认识之下规定了文书伪造的犯罪。”(11)大塚仁教授以上论述虽然是针对日本刑法中的文书伪造犯罪而言的，但笔者认为也完全可以适用于对我国伪造犯罪的理解。伪造居民身份证罪是我国刑法规定的伪造犯罪之一种。关于这里的伪造，张明楷教授认为，伪造不仅包括无权制作身份证的人擅自制作居民身份证，而且包括有权制作人制作虚假的居民身份证。(12)在此，张明楷教授指出了伪造居民身份证罪之伪造既包括有形伪造(无权制作者的非法制作)，也包括无形伪造(有权制作者制作虚假文书)这两种情形，(13)这是正确的。但在有形伪造的情况下，是按照形式主义还是按照实质主义来判断伪造，张明楷教授并未论及。笔者的观点是，应该按照实质主义来判断伪造居民身份证罪的伪造。因此，像本案中张美华的行为虽然是一种无权制作居民身份证而非法制作居民身份证的行为，违反了《居民身份证法》的规定，但按照实质主义理解，不能认为其行为构成了伪造居民身份证罪。当然，实际的制作人在不知委托人提供的个人信息是否真实的情况下非法制作行为可以构成伪造居民身份证罪，而在明知委托人提供的个人信息是真实的情况下，能否构成伪造居民身份证罪尚可商榷。 值得注意的是，张明楷教授将伪造居民身份证罪的实行行为界定为具体的制作行为，而将类似本案被告人张美华的行为解释为是购买伪造的居民身份证的行为，对于这种购买居民身份证的行为，张明楷教授认为不构成伪造居民身份证罪。例如，张明楷教授在论及将这种行为认定为伪造居民身份证罪的共犯的观点时指出：“刑法并不处罚购买居民身份证的行为，而提供照片、预付现金等只是购买伪造的居民身份证不可或缺的行为，易言之，提供照片与预付现金，没有超出购买的范围，既然如此，就不宜认定为犯罪。”(14)据此，张美华的行为当然也是不构成伪造身份证罪的，其根据在于这种行为根本不是伪造居民身份证罪的构成要件行为。应当指出，这里的购买，既包括购买个人信息真实的伪造的居民身份证，又包括购买个人信息不真实的伪造的居民身份证。对于张明楷教授的这一观点，还是可以进一步讨论的。在对于类似张美华的行为不能根据但书规定出罪这一点上，笔者和张明楷教授的观点是完全一致的。在笔者看来，对于本案被告人张美华的行为不能简单地套用但书规定予以出罪，而是应当通过对伪造的实质主义的解释将其出罪。 注释： ①张永红：《我国刑法第13条但书研究》，法律出版社2004年版，第82页。 ②刘树德：《论刑法第十三条‘但书’规定》，载游伟主编：《华东刑事法评论》第7卷，法律出版社2004年版，第98页。 ③张永红：《我国刑法第13条但书研究》，法律出版社2004年版，第93页。 ④张明楷：《刑法学》(第4版)，法律出版社2011年版，第93页。 ⑤参见张明楷：《刑法学》(第4版)，法律出版社2011年版，第621页。 ⑥参见最高人民法院主编：《刑事审判参考》第13辑，法律出版社2001年版，第24～29页。 ⑦方鹏：《出罪事由的体系和理论》，中国人民公安大学出版社2011年版，第45页。 ⑧参加最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选(1992～1999年合订本【刑事卷】)》(上)，中国法制出版社2000年版，第387～390页。 ⑨方鹏：《出罪事由的体系和理论》，中国人民公安大学出版社2011年版，第79页。 ⑩参见最高人民法院办公厅编：《中华人民共和国最高人民法院公报》(2004年卷)，人民法院出版社2005年版，第347～350页。 (11)[日]大塚仁：《刑法概说(各论)》(第3版)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第477页。 (12)张明楷：《刑法学》(第4版)，法律出版社2011年版，第925页。 (13)参见[日]大塚仁：《刑法概说(各论)》(第3版)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第495页。 (14)张明楷：《刑法学》(第4版)，法律出版社2011年版，第925页。 |
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