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一、基本案情
被告人汤某，男，2012年12月3日被刑事拘留，同日变更为取保候审。
浙江省丽水市莲都区人民检察院以被告人汤某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，向莲都区人民法院提起公诉。
被告人汤某对指控的犯罪事实和证据均未提出异议。
丽水市莲都区人民法院经审理查明：2012年8月底某日22时30分许，被告人汤某在丽水市经济开发区水阁街道某某号，以明显低于市场价的1000元购买了陈某某（已判刑）盗窃得来的黑色苹果牌iPhone 4S手机一部（价值人民币4180元）。后汤某主动投案并已退赃。
丽水市莲都区人民法院认为，被告人汤某明知是他人犯罪所得的赃物而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人汤某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，且归案后主动退赃。综上，鉴于被告人汤某的犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十七条第一款、第三十七条的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处被告人汤某免予刑事处罚。
一审宣判后，被告人汤某未提出上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
对于明知是盗窃所得的手机而购买自用的应如何定罪处罚？
三、裁判理由
本案在审理过程中对于被告人汤某的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪没有争议，但对汤某为了自用而购买赃物手机的情况能否从轻处罚存在两种不同意见。
第一种意见认为，被告人汤某系自首，案发后积极退赃，且购买盗窃所得的手机是为了自己使用，并非职业收赃者，主观恶性相对不大，对其可免予刑事处罚。
第二种意见认为，刑法和相关司法解释并未对行为人收购赃物的目的作不同的区分，被告人汤某购买赃物手机是自用还是转卖牟利，对其量刑没有影响，故对汤某量刑时不须考虑买赃自用的情节。
我们同意第一种意见，对行为人为自用而实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益行为的，应综合考虑涉案财物价值、退赃退赔等情节，酌情从宽处罚。2015年6月1日起施行的《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条第二款规定：“行为人为自用而掩饰、隐瞒犯罪所得，财物价值刚达到本解释第一条第一款第（一）项规定的标准，认罪、悔罪并退赃、退赔的，一般可不认为是犯罪；依法追究刑事责任的，应当酌情从宽。”在《解释》出台前，没有司法解释涉及该问题，司法实践中也很少对行为人是自用还是转售牟利等进行区别量刑。《解释》之所以对“自用”的情形专门作出规定，主要是基于刑法谦抑性原则并根据这类行为人主观恶性小的特点。
司法实践中实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为人基本分为三种：第一种是职业收赃者转卖牟利的；第二种是为了帮助上游犯罪分子逃避司法机关追诉的；第三种则是贪图便宜、自己使用的。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪主要打击的对象是职业收赃者及严重妨害司法秩序者，正是由于这些掩饰、隐瞒行为，使上游犯罪分子在实施盗窃、抢劫、抢夺等犯罪时无所顾忌，进而极大地妨碍了司法机关对上游犯罪的追诉。而对于收赃自用的行为人，虽然客观上也帮助犯罪分子逃避司法机关追诉，但其主观恶性比职业收赃者小得多。司法实践中，收购的对象主要是被盗窃、抢劫等没有合法手续的摩托车、电动车及日常用品等，购买者一般都是低收入人群，他们或是贪图便宜，或是法律意识淡薄，一些行为人仅收购一辆电动自行车或者家用电器自己使用，价值刚刚达到3000元，没有必要一律作为犯罪处理。《解释》对“自用”作出出罪和从宽处理的规定就是要体现对此类犯罪处罚时“轻其轻、重其重”的原则。
在司法实践中适用《解释》的上述规定应当注意两点：
一是行为人为自用而实施掩饰、隐瞒行为的，在本质上是构成犯罪的，但因犯罪情节较轻、行为人主观恶性较小，事后恢复性措施到位，而不作犯罪处理或者虽然追究刑事责任但酌情从宽处理。这与行为本身不构成犯罪是有本质区别的。在不作犯罪处理的情况下，需要适用刑法第十三条的“但书”规定，即“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，而不能仅适用《解释》第二条第二款。
二是为自用而收购不以犯罪论处，必须同时符合以下三个条件：(1)行为人购买赃物的目的是“自用”，即主要是出于生活中使用的目的而购买，如购买自行车、摩托车等用来自己出行，购买高压锅用来做饭等。一般情况下，购买生产资料，如机器设备等用于生产经营的，不能认定为自用，自用的范围应严格掌握在生活用品范围内。(2)所购买赃物的价值刚达到《解释》第一条第一款第一项规定的3000元至10000元的数额。“刚达到”，不能机械地理解为正好达到，而是超过不多。如某省制定的标准是3000元，那么，3000元至4000元一般都可以理解为刚达到，但如果数额超过50%以上，即在4500元以上，一般不能认定为“刚达到”。(3)行为人认罪、悔罪并且退赃、退赔的。
本案被告人汤某明知涉案的苹果牌iPhone
4S手机没有销售发票等，属于来路不明的物品，且iPhone 4S在案发当时上市不足1年，仍以1000元的明显低价购得该手机，能够认定其主观上明知是犯罪所得而予以收购。根据汤某本人的供述，其购买该手机是为了自己使用，在案证据也没有显示汤某有转卖牟利的可能，汤某亦没有实施掩饰、隐瞒违法犯罪行为的前科，可以排除其系职业收赃者的可能性。因此，应该认定汤某是为了自用而实施掩饰、隐瞒行为。本案虽然在《解释》出台前判决，但由于汤某是为自用而购买赃物手机，又考虑到其有自首、退赃等情节，认定其犯罪情节轻微，免予刑事处罚，这与《解释》第二条第二款体现的对“买赃自用”从宽处罚的原则是一致的。当然，本案手机经鉴定价值人民币4180元，而《解释》对掩饰、隐瞒犯罪所得罪规定的最低入罪数额是3000元，因此，本案如果发生在《解释》实施之后，可以根据《解释》第二条第二款的规定，认定涉案财物价值刚达到《解释》第一条第一款第一项规定的标准（即3000元），认罪、悔罪并退赃、退赔，可不以犯罪论处。此外，如果本案发生在《解释》实施后，而浙江省对掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的人罪数额标准为4180元以上，那么，被告人汤某的行为应当直接根据《解释》第一条第一款第一项的规定，认定不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
综上，本案发生在《解释》实施前，认定被告人汤某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，免予刑事处罚是适当的。
(江苏苏源刑事辩护中心
万朝发律师转自《刑事审判参考》104集第1097号 更多内容请登陆中心官方网站：www.jsxb365.com)
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