掩隐罪的几个辩点，你get到了吗？

掩隐罪的几个辩点

你get到了吗？

自2020年10月10日“断卡”行动开始至今，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪案件激增。今天给大家分享几个辩点，不当之处还请批评指正。

1.有转账行为就一定是掩隐吗？

《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（2022年3月22日）第四条第二款规定，行为人出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗资金，但行为人未实施代为转账、套现、取现等行为，或者未实施为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，不宜认定为《解释》第十二条第一款第（二）项规定的“支付结算”行为。根据反对解释，行为人出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗资金，若行为人实施代为转账、套现、取现等行为，或者实施为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，可以认定帮信罪中的“支付结算”。最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》中明确“支付结算业务（也称支付业务）是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。”因此，转账行为属于支付结算，同时存在于帮信罪和掩隐罪的客观行为中，只不过帮信罪中的转账、取现行为是上游犯罪活动过程中对财物支付结算的帮助行为，掩隐罪中的转账、取现行为是上游犯罪活动既遂后对财物的“掩饰隐瞒”。否则，刑法规定支付结算帮助型的帮信罪将无存在的意义。因此，在两卡类犯罪活动中，认定构成掩隐罪还是帮信罪的关键除了上游犯罪的完成状态外，还包括主观明知的内容，掩隐罪需要主观明知是上游犯罪所得，帮信罪需要主观明知上游利用信息网络实施犯罪。对于按要求提供银行卡进行收款转账的行为，可以评价为支付结算的一体行为，根据罪责刑相适应原则，以帮信罪定罪处罚为宜，而不应割裂为“行为人提供的银行卡或收款码在既遂之前发生并发挥作用力，同时行为人还按照上游犯罪人的指令再次转移资金或线下取现金。”并认为前行为的提供银行卡、收款码等属于帮信，后行为的再次转移资金、线下取款属于掩隐，两个行为之间相互独立，按照帮信罪与掩隐罪数罪并罚。对此，检察日报相关文章观点也是如此认为。（检察日报  2021-8-17 《按要求转账的行为如何确定》  作者：许胜君 徐理想）

2.赌资一定是犯罪所得吗？

掩隐罪的犯罪对象是“犯罪所得”，根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释（2021修正）》（以下简称“解释”）第十条规定，通过犯罪直接得到的赃款、赃物，应当认定为刑法第三百一十二条规定的“犯罪所得”。上游犯罪的行为人对犯罪所得进行处理后得到的孳息、租金等，应当认定为刑法第三百一十二条规定的“犯罪所得产生的收益”。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。”因此，用作赌注的款物、换取筹码的款物虽属于赌资，但不属于犯罪所得，而应当认定为组成犯罪行为之物。

从犯罪所得来源区分，可将产生犯罪所得的犯罪分为取得利益型犯罪和经营利益型犯罪。在取得利益型犯罪中，如诈骗类犯罪，行为人以非法占有为目的，此时其诈骗的资金全部属于犯罪所得。而在经营利益型犯罪中，如非法经营罪、赌博罪，行为人收取的手续费、佣金属于犯罪所得，被害人支付的钱款大部分属于交易所需资金、赌资等，不属于犯罪所得。故，对于转账上分款项不应当认定为犯罪所得。

此外，“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的行为实施后产生的慈息不计入犯罪数额。比如，掩饰、隐瞒行为人将一百万元赃款存入银行后产生一万元利息，这一万元利息只能作为非法所得认定，而不是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益里的“收益”。本罪中的收益应当是指上游犯罪既遂后在上游犯罪人处产生的收益。掩饰、隐瞒行为人处产生的收益，不是该罪中的'收益’。”（陆建红、杨华、曹东方：《<关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》，载于《刑事审判参考（第104集）》）

3.从银行卡内资金

与犯罪的关联性着手

（1）被害人资金直接流入信用卡的情形（一级卡）

有证据证明该信用卡系用于电信网络诈骗犯罪，卡内资金流动频繁，行为人无法说明款项合法来源，原则上，卡内流入资金均推定为犯罪金额，不需要逐笔核实。但对于有明显相反证据证实相关资金不是来源于犯罪的，对于该部分资金不应计算在内。

如果证据表明被害人的钱款直接转入行为人提供的银行卡、收款码账户，此时被害人是在上游犯罪人的欺骗之下正在处分财产，犯罪尚未既遂，当被害人的钱款进入行为人提供的银行卡、收款码账户之后，犯罪才既遂，属于帮助行为在上游犯罪既遂之前产生并发挥作用力，是上游犯罪既遂不可或缺的一部分，要么属于帮信罪，要么属于上游犯罪的共同犯罪

（2）涉案信用卡并非直接接收被害人资金的信用卡，而是资金流转过程中的后续多层级的信用卡（二级卡）。这种情况下，资金可能出现混同，无法识别被骗资金与后续信用卡的对应关系的，具体区分以下三种情况：

被告人前一层级的卡内原本无资金，犯罪资金进入前卡的资金数额较多，流向被告人银行卡内的款项少于流向前卡犯罪金额的，可以将被告人卡内资金直接认定为犯罪金额。例如，被告人持有B银行卡，其前一级别的A银行卡为他人持有，经查证，A卡原本无资金，后有50万元诈骗资金进入A卡后，A卡转20万元进入B卡。被告人的犯罪金额可认定为20万元。

被告人前一层级的卡内原本无资金，犯罪资金进入前卡后，又有大笔无法查证为犯罪所得的资金进入该卡，该卡又转资金至被告人卡内，不宜将该资金直接认定为被告人的犯罪金额。例如，被告人持有B银行卡，其前一级别的A银行卡为他人持有，经查证，他人所有的A卡原本无资金，后有10万元诈骗资金进入A卡，又有50万元无法查证是否系犯罪所得的资金进入了A卡，A卡再向B卡转入10万元，在无充分证据证明该10万元系诈骗资金的情况下，不宜直接将该10万元认定为被告人的犯罪金额。

被告人前一层级的卡内原本有大量合法资金，后少量犯罪资金进入了该卡，该卡又转了少量资金至被告人卡内，不宜将被告人卡内资金认定为犯罪金额。例如，被告人持有B银行卡，其前一级别的A银行卡为他人持有，经查证，他人所有的A卡原本拥有50万元合法资金，后有10万元诈骗资金进入A卡，A卡转了5万元至B卡，不宜将该5万元认定为被告人的犯罪金额。（《网络支付结算型帮助行为的刑法规制——兼论帮助信息网络犯罪活动罪的理解与适用》上海市第一中级人民法院课题组 《中国应用法学》2022年第1期）

4.掩隐中情节严重的

“次数要件”如何认定

在适用《解释》的“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上”作为认定“情节严重”的情形之一时,要把握好以下几点:

(1)每一次掩饰、隐瞒的行为,必须是一个独立的行为,即具有独立的主观意图,独立的掩饰、隐瞒行为,独立的行为结果,但如果基于同一个故意,在同一时间、同地点,同时或者连续对多起上游犯罪实施掩饰、隐瞒行为的,一般应认定为一次掩饰、隐瞒行为。为同一个上游犯罪人同一起犯罪事实的犯罪所得及其产生的收益而分多次予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰隐瞒的,由于其犯罪对象的同一性,因而也应认定为一次掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为。

(2)每一次掩饰、隐瞒的行为,不以都构成犯罪为前提。

(3)即使认定为一次掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为的仍然必须注意同时适用《解释》第四条第二款的规定并注意有关治安处罚时效和刑事追诉时效的规定。单次掩饰、隐瞒行为不构成犯罪,且超过治安处罚时效的,不再累计次数;单次掩饰、隐瞒行为构成犯罪,但超过刑事追诉时效的,也不再累计次数。

(4)每一次掩饰、隐瞒行为都应由相应的证据证明,而不是模糊地认定次数。特别是在 9 次还是 10 次的关键节点,更是要求每次掩饰、隐瞒行为都达到事实清楚,证据充分。

(5)每一次掩饰、隐瞒的上游行为都必须以构成犯罪为前提。理由是,《解释》第八条明确规定,认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,以上游犯罪事实成立为前提。如果上游犯罪不成立,司法机关不能进行追诉,那么掩饰、隐瞒的行为也就不存在妨害司法活动进而需要在刑法上予以否定评价的前提,因而不能认定为犯罪。当然,不构成犯罪不意味着收赃行为不必接受处罚,公安机关完全可以依照治安管理处罚法的相关规定对收赃行为进行处罚。（刑事审判参考第1219号）

5.掩隐罪的量刑,

一般应当轻于上游犯罪

掩隐罪属于上游犯罪的事后帮助犯,在刑法修正案(六)增加了一个法定刑幅度后,其最高刑期只是七年有期徒刑,整体上具有“罪小刑轻”的特点。对本罪的量刑不仅要符合刑法第三百一十二条及相关司法解释的规定,同时当然要受到上游犯罪量刑情况的影响。这是因为,一方面,本罪对上游犯罪有依附性,没有上游犯罪取得的财物,就没有下游犯罪可言;另一方面,本罪处罚的重点在于妨害司法秩序。就给被害人造成的财产损失而言,下游犯罪行为人在实施掩饰隐瞒行为时,并没有增加或扩大这种损失。与事先参与犯罪共谋事后销赃的情形相比,本罪的社会危害性当然要小得多。因此,在掌握本罪与上游犯罪的量刑时,应当统筹把握（刑事审判参考第1219号）。

笔者办理的某开设赌场案，丈夫认定为开设赌场罪的从犯，量刑建议判三年缓四年，但作为妻子因为帮助丈夫转移600万赃款以掩隐罪定罪，笔者提出若对其妻以掩隐罪定罪，那么对其量刑不应比上游犯罪的丈夫重，且妻子系帮助本犯丈夫实施的掩隐，因此，应当认定为掩隐罪的从犯，在三年以下量刑，并适用缓刑。检察院退回补充侦查，补证妻子作为公司的法定代表人，参与经营管理，明知丈夫的违法犯罪行为，事后为其转移赃款，构成开设赌场罪的共犯，系从犯，对其量刑一年缓刑一年六个月。

6.帮助本犯实施掩隐

是否成立本罪？

 在我国，赃物犯罪属于妨害司法的犯罪，本犯窝藏、转移赃物的行为依然是符合本罪构成要件的不法行为，只是缺乏期待可能性而不以犯罪论处。根据限制从属性原理，只要正犯的行为具备构成要件符合性与违法性，共犯依然成立犯罪。

笔者办理的某掩隐案中，张三为了窝藏自己传销犯罪所得的赃物，需要转移赃物，李四明知该情况下，仍开车协助搬运、转移赃物，使张三顺利窝藏转移了赃物。本案中，张三客观上将自己的违法犯罪所得予以窝藏、转移，主观上具有明知的故意，符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的不法行为，只是缺乏期待可能性而不以犯罪论处。李四协助张三搬运、转移该违法犯罪所得，成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪的共犯，属于从犯。

7.“亲亲相隐”情形如何量刑？

解释第二条规定，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为符合本解释第一条的规定，认罪、悔罪并退赃、退赔，且具有下列情形之一的，可以认定为犯罪情节轻微，免予刑事处罚：（二）为近亲属掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，且系初犯、偶犯的；该规定明确了司法实践中对亲缘关系的特殊处理，使司法更人性化，有利于维护社会的基本伦理关系。需要说明的是，对亲属“相隐”行为适用免予刑事处罚，必须同时具备两个条件：一是行为人认罪、悔罪，并退赃、退赔；二是行为人与本犯行为人为近亲属关系，且系初犯、偶犯。这既体现了对近亲属犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的宽大原则，又设置了初犯、偶犯的条件，防止被滥用。

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黄志鹏律师

作者简介

黄志鹏律师，现为北京市京师（泉州）律师事务所律师、刑民交叉法律事务部主任律师、企业合规事务部主任律师、京师全国刑事委员会理事，京师全国金融犯罪研究中心研究员，海丝刑辩团队创始人，福建省律师协会刑事诉讼专业委员会委员，泉州市律师协会刑事专业委员会委员，泉州市、洛江区、丰泽区、泉港区、石狮市五地企业合规第三方监督评估机制专业人员，首批福建省刑事专业律师、泉州市法律援助案件质量评估专家库首批入库专家（刑事专业类型）。

专注于刑事业务领域及企业合规，执业至今办理400+件刑事案件，具有丰富的实务办案经验，办理的多起案件取得无罪（含不起诉、撤案）、改变定性、缓刑、二审改判等结果；同时也参与办理多起涉案企业合规业务，助力企业合法合规经营。

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