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洗钱，是指掩饰隐瞒违法所得的来源和性质，使其在形式上合法化的各种手段。该罪早在97刑法时就已作规定，并不新鲜。洗钱涉及到相当专业的手法，通常会由专门从事该类犯罪的地下钱庄或个人来实施，因此在以往实践中，该罪名运用并不多见，更极少针对普通民众。 昨日听朋友说起，被告人徐某某（烟酒店老板）因在李某某受贿案中，接受李某某指示，使用本人账户接收行贿人转入的贿款，部分以现金形式由李某某领取，剩余部分按李某某指示转给李某某的债权人用于还债，现徐某某被指控犯洗钱罪。该案定性令笔者想到自己手中在办的一起走私、洗钱案件，两者均涉及洗钱行为的辨析和界定问题，包括洗钱与上游犯罪之间的时间界限，以及单纯转账、提现是否符合洗钱的定义。笔者以为，上述辨析在刑事领域内诸多疑难问题当中，实属基础性知识，本不该有多大争议，无奈眼看这类司法案例增多，后人只管跟着前人走，罪与非罪边界愈发模糊。笔者担忧，今后洗钱罪恐怕会沦为口袋罪。为了表明笔者观点，同时也为订阅本公众号的律师朋友提供一些辩护素材，故将该案辩护词予以分享。 被告人刘某某等走私、洗钱一案 刑事辩护词 （2022）浙震律刑字第A216号 审判长、人民陪审员： 浙江震瓯律师事务所接受被告人刘某某近亲属委托，由我依法担任其辩护人。为了维护被告人合法权益，现发表以下辩护意见。 首先声明，本案侦查机关移送审查起诉时，在查明的事实中并不包括帮助联系国内买家及转发走私船坐标，在认定的罪名上也没有洗钱罪，因此刘某某原本打算作认罪认罚。后因公诉机关不仅增加了犯罪事实，还增加了罪名，更重要的是，增加的事实和罪名在辩护人看来都有问题，为避免问题被掩盖，在辩护人建议下才选择暂时放弃认罪认罚，这并不是被告人有侥幸心理，如果合议庭最终未采纳辩护意见，希望在宣判前再给刘某某一次认罪认罚的机会。下面分别阐述辩护人不认同事实和罪名的理由。 一、关于事实方面 （此处略去异议部分） 二、关于罪名方面 辩护人对于指控洗钱罪有异议。 （一）行为辨析 起诉书将刘某某提供本人及朋友张某某三个银行账号用于接收走私货款的行为既表述在走私事实当中，也表述在洗钱事实当中。基于禁止重复评价的基本原则，辩护人猜测控方是将提供账号和转账取现作为两个法律行为分别评价，既然如此，那么指控刘某某帮助走私的行为，就不应包含“帮助收取货款”而只有单纯提供账号，才不会重复评价。因为，“帮助收取至少320万货款”事实上等价于转账或取现给“朴某某”（境外卖家）指定的“柳某某”。如果只提供本人账号，资金进入本人账户后仍由本人控制，并不能起到“帮助收取”的作用。只有提供代表资金控制权的账号和密码，或者虽未提供密码但通过转账或提现实现资金控制权的转移，才具有完整的法律评价意义，也就是法律行为。以帮信罪为例，为电信网络犯罪分子提供账户、通过转账提现等方式实现资金转移，均被视为一个完整意义上的“支付结算”行为而予以刑事评价。实践中，很难找到类似本案这样将一个完整的法律行为一分为二，并且还定了两个罪名的情况。 据此，辩护人关于定性的第一个观点是：刘某某为走私分子提供账号的行为没有独立价值，其依附于帮助走私分子收取货款的行为，构成一个完整的法律行为，故只能构成一罪。 （二）罪名辨析 第一，走私犯罪与洗钱犯罪属于上下游关系，二者不存在竞合，下游犯罪只可能发生于上游犯罪行为实施终了之后。尤其洗钱罪，无论是自洗钱还是他洗钱，其犯罪对象就意味着上游犯罪分子不仅行为已经实施终了，同时还取得了违法所得及其收益。由于走私是过程犯，且主体涵盖贩卖者、收购者、运输者等多种角色，每种角色所实施的具体行为也不一致，因此，相对应的行为终了也必须具体情况具体分析。对于贩卖者而言，其只有在取得货款后，才有可能实施包括自洗钱在内的掩饰隐瞒资金来源和性质的行为。 本案中，如果刘某某供述属实，则“柳某某”或许可视为境外贩卖方共同体，以其取得货款作为区分走私与洗钱的时间界限。但如果不足以证明“柳某某”对资金的控制权等同于“朴某某”，则即使其取得货款，整起走私活动中境外贩卖者依然处于行为未终了阶段。 为了进一步佐证以上意见，辩护人援引两份裁判说理：一是台州市中级人民法院（2017）浙10刑初59号刑事判决书：被告人王晓东实施的是替李小波（贩毒者）接受宋波等人（购毒者）交付的毒资的行为，属于贩卖毒品犯罪中交付毒资的环节，是贩卖毒品罪的组成部分，系贩卖毒品罪的帮助犯，与李小波构成贩卖毒品罪的共同犯罪，而不能将该行为单独剥离出来以洗钱罪来论处。公诉机关指控其行为构成洗钱罪不当，予以纠正。二是是检察机关惩治洗钱犯罪典型案例中的马某益受贿、洗钱案和冯某才等人贩卖毒品、洗钱案，均详细阐述了上游共同犯罪和洗钱罪的区别，为节省篇幅不再宣读，庭后提供给法庭。 据此，辩护人关于定性的第二个观点是：刘某某为境外走私人员提供账号、帮助转账或提现的行为，发生于境外走私人员实际取得走私货款控制权之前，仅从该时间节点判断即可认定不构成洗钱罪。 第二，走私和洗钱两罪的辨析，除了时间节点的区别外，两者的客观行为也不能以转账、提现就是洗钱这样的简单标准来区分。 尽管刑法第191条列举的客观行为包括提供资金账户、通过转账方式转移资金，但上述行为必须满足掩饰隐瞒资金来源及性质的本质要求。是否满足该实质条件，通常需要借助除单纯提供账户、转移资金外的更多具体行为特征加以判断。比如为犯罪分子提供账户，将违法所得与合法所得混同后入账；又如以还款、虚假交易等方式转移资金。实践中，因上述实质条件难以查明而有意强调所谓“为犯罪分子转账提现就是洗钱”之类的错误论点不少，为节省法庭时间，不再赘述。 据此，辩护人关于定性的第三个观点是：本案没有任何证据表明刘某某是为境外走私人员掩饰隐瞒资金来源或性质的目的而协助转账或提现，不符合洗钱罪的实质要求。 第三，自洗钱和他洗钱的区别。在审查起诉阶段，公诉人多次强调本案属于自洗钱。辩护人认为，本案不属于自洗钱。 刑法修正案十一将原条文中的“协助”二字删除，让自洗钱进入追诉范畴。自洗钱与他洗钱的区别在于前者是由上游犯罪的“本犯”来实施，而后者是由“本犯”以外人员实施。洗钱语境下的“本犯”外延比“正犯”更窄，是指上游犯罪的实施者，同时也是犯罪所得的支配者。自洗钱入刑修正了以往将本犯对所得及其收益的处置视为上游犯罪自然延续，属于不可罚的事后行为的理论。 就本案而言，刘某某属于刑法第156条中的走私共犯，准确地讲是帮助犯，其连正犯都算不上，显然更非走私犯罪活动中的本犯。因此，即便刘某某在境外走私人员取得走私货款之后，为掩饰隐瞒资金来源和性质而协助实施了协助转移资金行为，也仅构成“他洗钱”而非“自洗钱”。 三、关于量刑方面 辩护人认为本案量刑存在两个方面的问题： 第一，洗钱罪的基准刑问题。掩饰隐瞒犯罪所得罪情节严重的数额标准是10万元，洗钱罪因特定上游犯罪而在法定刑有所区别。如果本案以洗钱罪追究各被告人责任，即使洗钱罪“情节严重”尚无标准，但鉴于数额远超上述标准，其法定刑如何与上游犯罪以及掩饰隐瞒犯罪所得罪之间平衡，也将处于相当尴尬的局面。当然，如果采纳不构成洗钱罪的辩护意见，则上述问题也就不复存在。 第二，走私罪从犯的减轻幅度问题。辩护人在审查起诉阶段曾提交了包含13份国内走私朝鲜煤炭的判例，部分数量远超本案，但主犯的刑期基本在五至六年，因此辩护人认可公诉机关对本案主犯的量刑建议。同时，起诉书已经认定刘某某系从犯，辩护人对此也无异议。问题在于：根据刘某某在共同犯罪中的具体作用，也就是帮助收取货款320万元在整个走私犯罪活动中，与主犯及其他从犯之间如何平衡。辩护人认为：可参考帮信罪与电信网络诈骗之间的平衡关系。诈骗罪重至无期徒刑，而帮信罪顶格三年，两罪之间的轻重关系如果用倍数表达，至少也在五倍以上。因此，对于刘某某的量刑，比照主犯的五年刑期，应以一年为宜，即使略有增加，也不宜超过一年六个月。 在审查起诉阶段，辩护人也提交了一份湖南省长沙市中级人民法院（2020）湘 01 刑初 3 号参考判例，被告人张哲明知唐某 3 发至长沙的冻品是从越南走私进境，仍然帮其在长沙收货、发货、销售，并按唐某 3 的要求，借用涂某、蒋某的农业银行卡代为收货款以及将货款转至唐某 3 指定的账户，累计协助唐某3 接收、销售从中越边境走私进境的冻品共计 312.2237 吨。该数量已超25吨标准的10倍以上，且张哲的作用要比刘某某更大，法院认定张哲为从犯，减轻判处其有期徒刑一年，缓刑二年。走私案件中，从犯判处缓刑的比例较高，包括温州地区。根据刘某某没有犯罪前科，到案后如实供述，且愿意退出违法所得等酌情因素，恳请法庭对其适用缓刑。 以上三个方面的意见，供合议庭参考并望采纳。 此致 |
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