为什么签订的理财合同中不能有保底条款呢？
如果保底就是民间借贷，那民间借贷有效吗？
既然民间借贷有效，那保底条款为何无效呢？
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在讨论合同类案件特别是涉及到一些合同名称跟合同内容不完全一致的案件时，经常有同志喜欢将这种合同冠之以“名为什么实为什么”的称号，并由此来讨论合同的效力以及适用《合同法》中哪一类有名合同的相关法律规定。 可这样真的好么？ “名为什么实为什么”可能的确会给我们了解需要讨论研究的这个合同有较为直观地认识，但也会带来很多的误区，特别是可能曲解当事人订立合同时的真实意思表示，体现了一定的法律适用的惰性。 审理合同类纠纷案件时如果机械的给各种内容五花八门的合同统一贴上某种有名合同的标签，不顾合同具体内容的约定，甚至在贴上某类合同的标签之后反过来通过有名合同的相关规定来主动地、强行地调整合同的具体内容，特别是还经常以此来否定合同的效力或者部分约定的效力。 譬如：在一些个人之间签订的以委托理财为内容的协议，往往会有一些类似于“保底条款”的约定，如“甲方保证乙方的投资款年收益率不少于5%，否则由甲方予以赔付”或者“甲方在运营乙方委托的资产过程中承诺保值增值率达到10%以上，否则承担补足该保值增值率的违约责任”等。这时候，往往会有法官会说：“这里有保底条款，因此，合同虽然是名为投资理财（或委托经营）但实为民间借贷！”甚至还会认为“保底条款”违反了投资经营风险共担的一般原则，应当归于无效。 疑惑 为什么签订的理财合同中不能有保底条款呢？ 如果保底就是民间借贷，那民间借贷有效吗？ 既然民间借贷有效，那保底条款为何无效呢？ 保底条款必然无效？为啥？ 就是因为在很久很久以前，“法（经）发[1990]27号”《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中第四部分“关于联营合同中的保底条款问题”对于联营合同中的保底条款，被界定为“违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益”，因此，“应当确认无效”。而企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是“明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效”，并进一步明确“除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款”。此外，“金融信托投资机构作为联营一方依法向联营体投资的，可以按照合同约定分享固定利润，但亦应承担联营的亏损责任”。而1996年《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》亦明确：企业借贷合同违反金融法规属无效。 后来还是无效么？ 但是，1999年10月1日《合同法》实施以后，这个问题似乎根本不再是问题了，因为《合同法》五十二条明确只有符合下列情形之一的，合同才归于无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条又明确：“《合同法》实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。《合同法》及其司法解释生效后原有的与之不一致的规定将不再适用。”因此，自然人与企业之间名为联营实为借贷的合同具有法律效力，但约定的利息超过同期银行贷款利率的四倍，超过部分无效。企业之间名为联营实为借贷的合同，则违反了企业间不得以盈利为目的经营放贷行为而原则上仍归于无效。 现在还是无效么？ 2015年9月1日《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》正式实施，该司法解释对于企业间借贷效力的问题在第十一条作了明确：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”也就是说，除了以下几种情形，企业间借贷亦为合法有效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。 由此，名为联营实为借贷即便发生在企业之间，原则上也是有效了。 合同法总则及分则的对症性类推 首先，效力问题只能是违反国家法律和行政法规禁止性规定的才能被确认为无效。那有没有探讨的必要呢？ 所谓“名为什么实为什么”还是有一定的探讨之必要，也就是合同法类推适用的条文如何在个案中发挥它的作用。我们目前有很多的合同是无名合同或者虽然有名，但是合同内容、合同性质是包含非常多的各种元素，不能用一种单一的有名合同来进行界定或者解释。 我非常反对动不动就合同无效，这个不是现代市场经济所需要的法治理念。很多合同其实包含有各种有名合同或者创新且无名合同的特征，这时候，我们在适用具体法律规范时就要准确运用类推适用。我们在判定合同效力时应当采用鼓励市场对合同的创新作用，而不是起到一个阻碍的作用。当然，这种创新确实需要作深刻的研判，要对国民经济的影响作综合客观的认识，防止出现与国家重大经济政策背道而驰的情形，防止出现与人民群众、国计民生、交易秩序这些利益攸关相悖离的苗头。 所以，有必要对出现的任何一种新类型的合同的多元化性质进行分析。在这个科学界定分析的基础上，综合运用合同法总则的规定以及相应性质的分则规定进行综合的法律适用。不能以偏概全，给新的合同贴上一个很僵化的标签。因为这种的标签一旦贴上，可能就扼杀了市场创新的活跃因素，违反了合同法的最根本原则——尊重当事人意思自治。由此，需要慎之，戒之，省之。 |
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