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最高法院｜抵押登记瑕疵裁判规则8条 陈枝辉 北京天同律师事务所 节选自《中国商事诉讼裁判规则·担保卷》“抵押”主题下“登记瑕疵”部分内容。
【规则摘要】 1.房管部门未经法定程序，不得变更法院的执行裁定 ——法院制作的房屋所有权裁定送达权利受让人时即发生法律效力，房地产管理部门不得变更法院要求协助执行事项。 2.抵押登记记载与抵押合同约定矛盾时，以登记为准 ——抵押物登记记载内容与抵押合同约定不一致的，依《担保法》司法解释第61条规定，应以登记记载的内容为准。 3.已登记但未领取他项权凭证的，不影响抵押权效力 ——登记管理机关对在建工程和相应土地使用权进行抵押登记的行为，设定了他项权利，产生公示效果，具有公信力。 4.在建工程抵押登记后竣工领证未重登记的，仍有效 ——登记部门对在建工程和相应土地使用权进行抵押登记，当事人嗣后领取权属证书未办理重新登记的，抵押仍有效。 5.抵押清单与他项权证中土地地址不符，抵押仍有效 ——尽管抵押合同所附房地产抵押清单与他项权证中土地地址不符，但证据证明两块土地具有同一性的，抵押仍有效。 6.已预售房因房产登记部门失误被抵押，与法院无关 ——因登记部门原因导致已办理预售登记的商品房被保全查封并被执行的，申请人不能要求确认判决及执行措施违法。 7.未实际发生担保债务的抵押登记，可为第三人担保 ——抵押人用已登记生效但担保债务并未发生的抵押登记证书为第三人债务设定抵押担保，虽未重办登记，仍为有效。 8.抵押登记的法律效力，不应在执行程序中直接认定
——抵押合同本身是否有效，抵押权人是否享有优先受偿权，均应通过民事诉讼解决，而不宜在执行程序中直接认定。 【规则详解】 1.房管部门未经法定程序，不得变更法院的执行裁定 ——法院制作的房屋所有权裁定送达权利受让人时即发生法律效力，房地产管理部门不得变更法院要求协助执行事项。 标签：抵押｜登记瑕疵｜典当｜执行｜协助执行｜裁定过户效力
案情简介：2003年，依债权人孙某申请，执行法院裁定将被执行人贸易公司名下用于抵押的房产过户至孙某名下。房管局依此为孙某办理了房产证。2005年，因孙某欠典当行当金，执行法院裁定孙某用前述房屋抵偿债务。房管局依此又为典当行办理了房产证。嗣后，因生效刑事判决认定杨某编造理由，将实业公司房产登记为归其所有的贸易公司名下并以该房产抵押贷款构成犯罪。房管局依此又注销了为典当行颁发的房产证。典当行不服提起行政诉讼。该案再审过程中，提出抗诉的检察院提出应通知有利害关系的实业公司参加诉讼。
法院认为：①根据最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发〔2004〕5号）第5条第2款、第27条规定，本案中，执行法院下发民事裁定在送达各方当事人时即发生法律效力。②房管局已按执行裁定为典当行办理了房屋权属变更、转移登记手续，并颁发了房屋所有权证。虽在办理上述变更手续、转移登记中存在有孙某与典当行签订的房地产买卖契约，但该契约实质内容与执行裁定并不矛盾，该契约亦未改变房管局应依执行裁定为典当行办理房屋权属变更、转移登记的事实，故房管局以申报不实为由注销该房产权证行政行为无法律依据，应予撤销。③杨某诈骗行为给实业公司造成损失，实业公司应通过其他诉讼程序保护其权利，本案系基于典当行认为房管局具体行政行为侵犯其合法权利而提起的诉讼，实业公司与本案无利害关系，不应通知其参加诉讼。
实务要点：房地产管理部门在执行法院确认房屋权属生效法律文书时，应按照该法律文书确认的权利人办理房屋权属变更、转移登记手续。法院制作的房屋所有权裁定送达权利受让人时即发生法律效力，房地产管理部门依据生效法律文书进行权属登记时，当事人的房屋权利应追溯到相关法律文书生效之时。房地产管理部门未经法定程序不得直接变更法院要求协助执行事项。
案例索引：内蒙古包头中院再审“某房管局与某典当行等行政诉讼案”，见《房地产管理部门未经法定程序不得直接变更人民法院要求协助执行事项——包头市房产管理局与包头聚德鑫典当有限责任公司及孙德凤、瞿福亭注销房屋所有权证行政侵权纠纷案》（王雪冰，内蒙古包头中院），载《全国法院再审典型案例评注（下）》（2011:761）。
2.抵押登记记载与抵押合同约定矛盾时，以登记为准 ——抵押物登记记载内容与抵押合同约定不一致的，依《担保法》司法解释第61条规定，应以登记记载的内容为准。 标签：抵押｜登记瑕疵｜抵押合同约定
案情简介：1996年，实业公司以在建房地产向银行借款并签订抵押借款合同。其后根据还款程度，双方又3次减少抵押物面积并办理了抵押物变更登记。实业公司嗣后以抵押物登记记载内容与抵押合同约定不一致为由，抗辩认为抵押借款合同不真实。
法院认为：①实业公司以在建工程部分楼层作为抵押并办理了登记，其后又根据实业公司还款情况，相应减少了抵押物面积，办理了抵押物变更登记。三次抵押登记是对同一抵押合同的变更登记，以上抵押变更是抵押合同双方协议变更合同的行为，为有效变更登记。②根据最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第61条关于“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准”的规定，抵押物以最后一次登记记载为准，实业公司以该抵押期房对银行借款合同项下的主债权提供的抵押担保有效。
实务要点：抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，根据最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第61条规定，应以登记记载的内容为准。
案例索引：最高人民法院（2011）民二终字第28号“某银行与某百货公司等借款担保合同纠纷案”，见《抵押权行使的范围及其诉讼时效——中国东方资产管理公司武汉办事处与平安信托投资有限责任公司、中国平安人寿保险股份有限公司、武汉农村商业银行股份有限公司、北京王府井百货商业物业管理有限公司和陆氏实业（武汉）有限公司借款担保合同纠纷案》（审判长付金联，代理审判员王涛、李相波），载《最高人民法院商事审判指导案例·合同与借贷担保卷（6）》（2012:483）。
3.已登记但未领取他项权凭证的，不影响抵押权效力 ——登记管理机关对在建工程和相应土地使用权进行抵押登记的行为，设定了他项权利，产生公示效果，具有公信力。 标签：抵押｜登记瑕疵｜在建工程｜他项权凭证
案情简介：1998年至2001年，实业公司以名下国有土地使用证三次向银行抵押借款共计9440万元。土地房产局予以登记并加盖土地、房屋抵押专用章，但土地使用权证上始终没有已抵押的他项权利登记。期间，实业公司取得房产权属证书，但未重新办理房地产抵押登记。2004年，银行诉请实业公司偿还借款，并主张抵押物的优先受偿权。
法院认为：①案涉抵押登记，均有抵押登记机关颁发的“房地产地抵押登记表”，且该登记表中分别加盖有“土地房产局国有土地抵押权专用章”、“土地管理局国有土地使用权专用章”，并在该抵押登记机关的登记文件中记载，应认为登记管理机关对在建工程和相应的土地使用权进行抵押登记的行为已完成，设定了他项权利，具有公信力，并产生公示的效果。②本案在建工程抵押手续完备，惟一瑕疵是基于当时开发区特殊情况，未办理他项权利证书，但该瑕疵不足以影响在建工程抵押的效力，应认定抵押成立并生效。《城市房地产抵押管理办法》虽规定在建工程设定抵押后领取房地产权属证书的，须重新办理房地产抵押登记，但因该办法属于部门规章，《担保法》的法律位阶高于该部门规章，应当优先适用，故本案抵押登记有效，银行享有优先受偿权。
实务要点：登记管理机关对在建工程和相应的土地使用权进行抵押登记的行为，设定了他项权利，产生公示的效果，具有公信力。抵押权人在特定历史条件下因当时房地产部门通常惯例未获得他项权利登记凭证，或嗣后当事人领取房地产权属证书未办理重新登记的，均不导致原登记行为无效。
案例索引：最高人民法院（2007）民二终字第61号“某银行与某实业公司等确认抵押权纠纷案”，见《抵押权等他项权利的成功设定与是否消灭的认定——中国农业银行乌鲁木齐市河南路支行与新疆龙岭实业有限公司、北京全国棉花交易市场棉花配送有限公司确认抵押权纠纷案》（审判长裴莹硕，审判员朱海年、宫邦友），载《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》（2011:534）。
4.在建工程抵押登记后竣工领证未重登记的，仍有效 ——登记部门对在建工程和相应土地使用权进行抵押登记，当事人嗣后领取权属证书未办理重新登记的，抵押仍有效。 标签：抵押｜登记瑕疵｜在建工程｜重新登记
案情简介：1998年至2001年，实业公司以名下国有土地使用证三次向银行抵押借款共计9440万元并办理了登记。期间，实业公司取得房产权属证书，但未重新办理房地产抵押登记。2003年，实业公司因另案诉讼导致案涉房地产被法院查封。2004年，银行诉请实业公司偿还借款，并主张抵押物的优先受偿权。
法院认为：①案涉抵押均包括在建工程已完工部分以及土地使用权的抵押，根据最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第47条规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。②根据《担保法》第36条第2款规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。实业公司在房产登记机关办理了房产证后，抵押人和抵押权人未按照《城市房地产抵押管理办法》第34条第2款规定重新办理房产抵押登记，并不必然导致抵押权消灭。抵押权仅因抵押权的实现、抵押关系的解除和抵押物灭失等法定事由而消灭，故在土地使用权抵押并未解除，且抵押物未灭失情况下，应视为抵押延续，具有对抗第三人的效力。该房产被查封后，抵押人客观上也无法继续重新办理房产抵押登记，故对在建工程完工后未按照《城市房地产抵押管理办法》规定继续办理房产抵押登记，抵押人不存在主观过错。故本案抵押登记有效，银行享有优先受偿权。
实务要点：抵押权仅因抵押权的实现、抵押关系的解除和抵押物灭失等法定事由而消灭，故在土地使用权抵押并未解除，且抵押物未灭失情况下，应视为抵押延续，具有对抗第三人的效力。登记管理机关对在建工程和相应的土地使用权进行抵押登记后，抵押人以当事人领取房地产权属证书后未办理重新登记主张抵押不成立的，不予支持。
案例索引：最高人民法院（2007）民二终字第61号“某银行与某实业公司等确认抵押权纠纷案”，见《抵押权等他项权利的成功设定与是否消灭的认定——中国农业银行乌鲁木齐市河南路支行与新疆龙岭实业有限公司、北京全国棉花交易市场棉花配送有限公司确认抵押权纠纷案》（审判长裴莹硕，审判员朱海年、宫邦友），载《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》（2011:534）。
5.抵押清单与他项权证中土地地址不符，抵押仍有效 ——尽管抵押合同所附房地产抵押清单与他项权证中土地地址不符，但证据证明两块土地具有同一性的，抵押仍有效。 标签：抵押｜登记瑕疵｜土地使用权｜地址标注
案情简介：2004年，开发公司为经销公司向银行借款2300万余元提供抵押担保。抵押合同所附抵押清单标注的抵押土地位于“乌鲁木齐市建设路8号”，土地他项权证中显示该宗土地位于“天山区建设路”，并注明了地号和图号。开发公司据此认为与约定抵押物不具有关联性，故银行不应享有抵押权。
法院认为：①开发公司与银行所签抵押合同已办抵押登记手续，抵押权合法有效。②尽管抵押合同所附房地产抵押清单中标注的抵押土地与他项权证书中显示该宗土地坐落地点不同，但开发公司认可在建设路上，该公司只有8号一宗地产，故应认定抵押合同所附房地产抵押清单中所列土地与土地他项权证书表明的土地具有同一性。开发公司应以该抵押财产承担担保责任。
实务要点：尽管抵押合同所附房地产抵押清单中标注的抵押土地与他项权证书中显示该宗土地坐落地点不同，但证据证明两块土地具有同一性的，抵押人应以该抵押的土地使用权承担担保责任。
案例索引：最高人民法院（2007）民二终字第20号“某银行与某开发公司等借款担保合同纠纷案”，见《抵押清单中标注的抵押土地地址与土地他项权利证书中显示该宗土地地址不符问题的处理——新疆博石房地产开发有限公司与中国农业银行乌鲁木齐市中山路支行、新疆天成汽车销售服务有限责任公司借款担保合同纠纷案》（审判长付金联，审判员张树明，代理审判员王涛），载《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》（2011:542）。
6.已预售房因房产登记部门失误被抵押，与法院无关 ——因登记部门原因导致已办理预售登记的商品房被保全查封并被执行的，申请人不能要求确认判决及执行措施违法。 标签：抵押｜登记瑕疵｜执行｜抵押有效
案情简介：1996年，信用社通过与开发公司以物抵债取得后者预售房产并办理了预售备案登记。1998年，开发公司以前述房产为偿还中行信用证垫款提供抵押担保，房管局因未实行电脑联网，有关商品房预售登记情况不能及时沟通而办理了抵押登记。1999年12月，法院判决对前述抵押房产，中行享有优先受偿权。1999年8月，因与农行借款合同纠纷，法院依申请保全查封了信用社房产并向房管局送达了民事裁定和协助执行通知书。信用社以前述法院判决抵押权生效及保全查封裁定违反法定程序申请确认违法。
法院认为：①法院依农行申请作出保全裁定，并向房管部门送达裁定书和协助执行通知书，程序合法。法院审理中行与开发公司等信用证垫款纠纷一案中，因开发公司隐瞒事实真相，将已预售登记抵债给信用社的房产重复申请办理抵押手续，房管部门未尽审查责任予以办理了抵押登记，庭审中各方当事人均未对房地产抵押合同的真实性及合法性提出异议，故法院据此判决抵押权成立并未违反法定程序。②造成信用社经过预售登记的商品房被另行办理抵押登记的原因，系房管局没有实行电脑联网，有关预售房登记情况未能沟通，信用社请求确认法院保全措施的执行程序违法并造成其财产损失的理由不能成立，故裁定对执行措施不予确认违法，驳回信用社请求确认判决违法的申请。
实务要点：因房地产登记管理原因导致申请人已办理预售登记的商品房被保全查封并被执行，申请人据此请求确认判决及执行措施违法的，不予支持。
案例索引：最高人民法院（2003）确复字第4号“某银行申请确认执行违法案”，见《盘锦市合作银行申请确认重庆市高级人民法院国家赔偿案》（审判长罗少华，审判员姜华，代理审判员左红），载《审判监督指导·案例评析》（200401/13:129）。
7.未实际发生担保债务的抵押登记，可为第三人担保 ——抵押人用已登记生效但担保债务并未发生的抵押登记证书为第三人债务设定抵押担保，虽未重办登记，仍为有效。 标签：抵押｜登记瑕疵｜再次担保｜不动产抵押公示
案情简介：1997年，园艺场以土地使用权为房产公司向银行贷款提供抵押担保并办理抵押登记手续，但该担保债务并未实际发生。园艺场又以该未限定债务人的抵押登记证书为工贸公司向银行的贷款提供担保，但未重新办理抵押登记手续。
法院认为：①法律法规并不禁止抵押人用同一抵押物为多个债务设置抵押担保，多次抵押的后果是抵押权人根据设定抵押权的先后顺序受偿。园艺场以土地使用权为房产公司向银行借款提供抵押，并办理抵押登记手续，在该抵押担保的房产公司债务并未实际发生的情况下，园艺场提出用已登记生效的抵押担保合同为另一笔债务即工贸公司的债务设定抵押担保，由于前述抵押登记书中并未限定债务人，在抵押合同主体和标的物均未发生变更，且未用该抵押物为第三人设定担保的情况下，抵押权人银行持有效的抵押登记证书继续对上述抵押土地享有抵押权。②尽管未重新办理抵押登记，银行行为未违反不动产抵押公示制度，亦未妨害第三人的合法权益，其抵押权的取得并无不当，依法应受到法律保护，故银行可就案涉抵押物行使优先受偿权。
实务要点：法律法规并不禁止抵押人用同一抵押物为多个债务设置抵押担保。抵押人用已登记生效但担保债务并未发生的抵押登记证书为第三人债务设定抵押担保，尽管未重新办理抵押登记，但该行为未违反不动产抵押公示制度，亦未妨害第三人的合法权益，债权人取得抵押权并无不当，应受到法律保护。
案例索引：最高人民法院（2002）民二终字第225号“某银行与某园艺场等借款担保合同纠纷案”，见《中国农业银行南宁市邕江支行与南宁市朝阳园艺场等欠款担保纠纷上诉案》（审判长姜伟，代理审判员钱晓晨、杨征宇），载《民商审判指导与参考·裁判文书选登》（200302/4:250）。
8.抵押登记的法律效力，不应在执行程序中直接认定 ——抵押合同本身是否有效，抵押权人是否享有优先受偿权，均应通过民事诉讼解决，而不宜在执行程序中直接认定。 标签：抵押｜登记瑕疵｜执行｜案外人异议｜实体异议
案情简介：1997年，生效法律文书就包装公司与实业公司互负债权债务案作出判决。1999年12月，为偿还贷款，包装公司将其名下房产抵押给银行并办理了登记。2000年，根据执行法院委托，会计师事务所核算结果是截至2000年8月，双方债务互抵后，包装公司尚欠实业公司370万余元。执行法院以包装公司逃避债务为由，裁定撤销抵押登记行为并以该抵押物抵偿包装公司欠实业公司债务。银行提出异议。
法院认为：①包装公司欠银行贷款真实，且抵押设立时，包装公司并不欠实业公司的债务，相反，有证据表明包装公司还是实业公司的债权人，故不存在包装公司逃避债务的问题，执行法院认定该抵押行为系在执行中转移财产、逃避债务缺乏依据。②另外，包装公司将土地及附着物抵押给银行的抵押合同本身是否有效，银行是否享有优先受偿权，均应通过民事诉讼解决，登记机关登记行为的效力也应通过行政复议或行政诉讼解决，执行法院在执行中直接认定房地产登记管理中心的登记行为无效的做法不当，应予纠正。
实务要点：抵押登记的效力不宜在执行程序中直接认定。
案例索引：最高人民法院执行工作办公室《关于中奥（珠海）塑料包装有限公司执行申诉一案的复函》（2002年1月17日〔2001〕执监字第80号）“中奥（珠海）塑料包装有限公司与珠海王子实业有限公司、中国银行珠海信托咨询公司执行纠纷案”，见《中奥（珠海）塑料包装有限公司执行申诉案》（黄金龙，最高院执行局），载《执行工作指导·案例分析》（200401/9:89）。
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