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《物权法》在金融纠纷案件中的核心适用指引（中） ——以规范银行信贷业务为切入点 作者◎离地七寸 第六个问题 物的担保与人的担保并存时的处理规则
所谓物的担保，就是指以动产或者不动产担保债务的履行，即抵押、质权和留置三种；人的担保是以人的信誉担保债务的履行，即担保法规定的保证。实践中，在已经有保证担保或物的担保时，为尽可能降低贷款风险，银行经常会要求借款人再提供物的担保或保证担保，这种担保，银行界称之为“双重担保”，即人保和物保并存。关于在人保与物保并存的情况下，究竟怎样实现担保物权或者担保权？在法律上有几种不同的规则。第一种规则就是，在人保和物保并存的情况下物保优先，这是担保法规定的规则。按照这一规则，在抵押权实现的时候要先实现物保，物保实现完了以后并且还不够清偿债务的情况下，再由人保承担债务的保证责任，这实际上承担的是一种补充责任。第二种规则就是，物保和人保平等，现在台湾地区实行的就是这种方式。这次物权法对担保法作出了很大的修改，特别是当物保与人保并存时，按照物权法第一百七十六条规定的规则，首先，要看当事人之间的约定，当事人约定怎么实现担保权，就怎么实现担保物权，完全按照当事人的约定来实现，这实际上是充分体现了当事人的意思自治。在当事人没有约定或者约定不明的情况下，应该怎么办？物权法确定了以下两个规则：第一，在当事人没有约定或者约定不明的情况下，首先要确定是谁提供的担保，究竟是债务人提供物的担保还是第三人提供物的担保，如果是债务人自己提供物的担保的，债务人自己首先负责，债权人必须先实现该物的担保，然后才能要求其他物的担保人或保证人承担担保责任。也就是说，在抵押权实现的时候，首先要执行债务人的担保。第二，在没有约定或者约定不明的情况下，如果物的担保和人的担保都是由第三人提供的，首先，债权人要平等地对待物的担保人和保证人，债权人既可以实行第三人提供的物的担保，也可以要求保证人承担保证责任。原先担保法是要求债权人必须先行使物的担保，也就是说，无论该物的担保是由债务人还是第三人提供的，都要求债权人先实行物的担保。
一般来说，双重担保增加了责任财产，对保障银行贷款安全有一定意义。但由于《担保法》规定，同一债权既有保证又有物的担保，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。而且，《担保法》及其司法解释还规定了在某些情况下，保证人有权主张减轻或免除保证责任。这使得“双重担保”不仅不能使银行达到减少风险的目的，而且有时还会适得其反。因为保证的担保能力未必比物的担保差。保证在很多情况下比担保物权更有利于保障债权人的权利，比如你把李嘉诚请过来做担保，我看比拿十栋房屋过来做担保还有效，这很大程度上取决于保证人的财产和信用状况。如果保证人的责任财产很多，信用较好，保证未必不如物保。所以说，原先担保法规定的物保与人保并存时的处理规则，对银行债权的实现是多少不利的。
综合上述，依据物权法的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保时，当事人可以事先协商确定人保和物保的清偿顺序。这一规定使银行可以根据实际情况，通过事先的明确约定，自由选择先通过哪种担保方式来实现债权，这有利于保障银行贷款的安全和实现贷款债权。银行在适用前述规定处理人保与物保的关系时，应注意以下几点：1、应尽可能在担保合同中明确约定如何处理保证和担保物的执行顺序问题，防止引发纠纷。而具体约定时，应关注担保物的价值和保证人担保物之外的财产充足性以及可执行性问题，避免因不当的选择导致银行权利主张的被动。2、如果出现约定不明或未约定的情形，银行应区别担保物是由债务人提供还是第三人提供的情况及时主张权利。银行在实践中要谨慎对待债务人提供担保物的问题，因为法律规定对此应先执行，假如债务人提供的物难于执行或者执行成本高而收效低，则可能引发其他担保机制受损的问题。3、当出现既有物保又有人保时，银行可以在保证合同中约定，当债务人不履行到期债务时，银行有权直接向保证人追索保证责任，保证人不得以存在物的担保而提出抗辩。4、由于《物权法》规定“债务人以自己的财产设定抵押的，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在丧失优先受偿权的范围免除担保责任”。所以，银行不要轻易放弃抵押权。
第七个问题 担保物权优先的例外情形
《物权法》第一百七十条规定，债权人对担保财产享有优先受偿的权利，但同时规定了“法定例外”，即“担保物权人在债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有对担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外”。该法条表达的基本法律含义是：担保物权的优先受偿不是绝对的，存在法定的例外情形。就目前涉及该内容的常用法律法规而言，主要有以下优先权的法定例外：（1）未受清偿的破产企业职工债权优先权（《破产法》第132条）；（2）建设工程价款优先权（《合同法》第286条）；（3）船舶、航空器优先权（《海商法》第22条、第25条）；（4）担保物上先设立的租赁权（《物权法》第190条）；（5）国家税收权；（6）划拨土地的出让金优先补偿权；（7）司法费用的优先权；（8）其他法律法规规定的优先权。
针对上述的法定例外情形，作为商业银行在签订担保合同时，一定要慎重考察担保人及担保物上是否存在欠税、工程欠款、《破产法》公布前的欠职工费用，以及是否存在租赁关系等。对于法律有限制“优先受偿权”或例外规定的担保物，银行应尽可能避免接受此类担保物或者采取有效的保障措施。否则将造成担保权利的虚化，进而危及到贷款债权的实现。
第八个问题 动产浮动抵押制度对金融债权的影响
动产浮动抵押是指抵押人以其现有的或将有的全部财产或者部分财产为标的设定抵押，在债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。比如企业以现有的以及将来可能买进的机器设备、库存产成品、生产原材料等动产担保债务的履行。抵押权设定后，抵押人可以将抵押的原材料投入成品生产，也可以卖出抵押的财产。当发生债务履行期届满债务未受清偿、抵押人被宣告破产或者被撤销、当事人约定的实现抵押权的情形出现、严重影响债权实现的情形出现时，抵押财产确定，也就是说此时企业有什么财产，这些财产就是抵押财产。原先《担保法》规定可以抵押的财产均为抵押时已经现实存在的财产。《物权法》第一百八十一条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。” 这是我国首次确立动产浮动抵押制度。
与普通抵押相比，动产浮动抵押具有以下两个突出特点：第一，浮动抵押权的客体仅限于抵押人的动产，既包括抵押人现有的动产，还包括抵押人将来所有的动产，而不能是不动产。而普通抵押权仅以现存的各类财产，如动产、不动产以及某些权利为客体。第二，在浮动抵押期间，抵押人用于抵押的动产是变动不居的，可以流入也可以流出。而且抵押人处分抵押财产不必经过抵押权人同意，抵押权人对抵押人正常处分抵押财产无追及的权利，只能就约定或法定事由发生后确定的财产优先受偿。也就是说，抵押人可以出售、出租甚至抵押这些动产。但是，一旦发生法律规定的浮动抵押财产的确定事由时，该抵押财产才被特定化，抵押人未经抵押权人同意不得随意处置。而在普通抵押权中，抵押人在抵押期间未经抵押权人的同意，不得转让抵押财产，除非受让人代为清偿债务而消灭抵押权。
由于动产浮动抵押不影响企业对动产的使用和处分，企业在抵押设定后新取得的财产根据抵押合同的约定也可能成为浮动抵押的标的物，显著增强了企业提供融资担保的能力。对银行而言，动产浮动抵押制度增加了担保手段，有利于拓宽客户群、促进业务发展。但是，由于浮动抵押在实现前抵押物的范围并不确定，债务人对抵押财产仍享有管理控制的权利，可以在生产经营中利用，对担保财产的处分不受任何限制，债权人对抵押物的状态和风险很难进行实时监控，难以及时向债务人主张排除风险的要求。即浮动抵押设定后，抵押人仍有自由处分抵押财产的权利，被处分的财产自动退出抵押物的范围，这使得抵押人故意通过处分财产逃避银行贷款债权成为可能。因此对银行的信贷管理和风险控制工作提出了更高的要求，尤其要切实落实对抵押财产的跟踪监控，并在出现风险时选择适当时机行使抵押权，以确保抵押财产价值足以覆盖银行风险敞口。
总体来讲，银行在接受浮动抵押时应注意以下几点：1、抵押财产仅限于生产设备、原材料、半成品、产品等动产，而土地使用权、厂房建筑物等不动产，以及非生产性的交通工具、非生产性的设备（如职工康乐设备），以及知识产权和债权等财产均不得用于设定浮动抵押。商业银行必须明确《物权法》未予列举的动产不得办理动产浮动抵押，否则不受法律保护。2、应当向抵押人住所地工商行政管理部门办理登记，但是此种登记不是浮动抵押权的成立要件，而是对抗善意第三人的要件，浮动抵押权自抵押合同生效时设立。也就是说，不登记只能在当事人之间产生效力，但不能对抗第三人。因此，建议商业银行办理动产抵押时要办理登记，并对抵押的动产的型号、性能、形状等各方面通过图片、视频资料等方式予以详尽的描述，必要时对相关描述性的证明材料做好公证。同时，应准确理解何为“抵押人住所地”。银行应区别自然人和法人以及其他非法人组织的不同，这里的住所应该是法定住所。除非有关法规或司法解释进一步明确，对于自然人而言，应强调其身份证明上所载的住所，法人或非法人组织则是它们法定注册证明文件所载的住所。3、能够设立浮动抵押的主体只限于企业、个体工商户、农业生产经营者。而国家机关、事业单位、社会团体、非从事农业生产经营者均不能设立浮动抵押。4、设立浮动抵押必须签订书面协议。5、由于浮动抵押在抵押权实现前，提供担保的财产可以继续流动，各个财产不受担保权的支配，担保权是否能实现还存在很大风险，因此贷款后的管理要跟上。对于企业的动产抵押，可实行第三方监管，由企业、银行和监管方签订三方协议，明确各自权责，如果出现监管方与企业合谋损害银行利益的，监管方要承担连带责任。6、虽然抵押权人对抵押人正常处分抵押财产无追及的权利，但如果抵押人不是在正常的经营活动中处分抵押物，而是恶意处分抵押物的，则抵押权人有权申请人民法院予以撤销。7、为保护与浮动抵押人进行正常交易的相对人的利益，《物权法》第一百八十九条第二款规定，浮动抵押虽然已经合法登记，但仍不能对抗在正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。也就是说，浮动抵押人以现有的以及将来拥有的动产抵押的，即使办理了登记，但是如果抵押人将其产成品销售并交付给了其他人，且该买受人已支付合理价款，则银行的浮动抵押权不能对抗该买受人。此时，银行的抵押权将落空。因此，银行对此类抵押物应更加全面客观地进行调查分析，谨慎接受。8、银行要依法及时向司法机关主张抵押财产的确定时间，并及时通过司法强制措施保护抵押财产的权益，防止其他债权人对抵押财产优先权的侵害。9、2007年1月1日起施行的《企业破产法》第一百零九条规定，“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”。依据该条规定，担保权人对破产人的“特定”财产才享有优先受偿权，但浮动抵押的标的物的数量和价值处于不断的变化状态，是非特定的，这种浮动抵押的权利人就不应成为别除权人。别除权的行使应该以特定物为限，如果该特定物毁损或灭失，别除权即不存在。商业银行对于这一新的担保制度，在其有利于银行债权担保的同时，还应当注意其存在的如在破产清算时不能优先受偿等风险。
第九个问题 不动产登记制度对银行信贷业务的影响
根据物权法第六条、第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记；经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。这就是不动产登记制度。进一步讲，所谓不动产登记，就是将土地及其定着物的所有权和他项权利的取得、丧失与变更，按照法定程序记载于有关专门机构掌管的专门的簿册上。其目的在于管理地籍，确定产权，并作为税收征收、物的管理的依据。依照现行法律规定，我国不动产登记机构包括国土登记机关、房产管理机关、矿产管理机关、水行政机关、渔政管理机关、林业管理机关以及海洋行政管理机关等，分别对基于土地、房屋、矿产资源、水资源、森林资源、海域等产生的物权行使登记管理权。根据物权法的规定，凡是不动产物权的设立、变更、转让和消灭都应当依照法律规定登记。因而，物权法实施后，特别是有关不动产统一登记办法实施后，凡是涉及不动产物权设立和变动的情形都应当依照规定予以登记。但是，物权法也有例外规定。为方便大家对物权法关于物权登记制度的理解，我这里将物权法有关物权登记的具体规定总结如下（不限于不动产）：
其一，无须登记即可发生法律效力的不动产物权变动情形包括：1、依法属于国家所有的自然资源，其所有权可以不登记（物权法第9条第2款）；2、因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力（第28条）；3、因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力（第29条）；4、因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力（第30条）；5、土地承包经营权的设立（第127条）；6、宅基地使用权的设立（第153条及土地管理法第62条，宅基地使用权的取得无须登记而是由农民通过申请并获得批准的形式取得）。7、合同法第286条规定的“法定抵押权”。
其二，采取登记生效主义物权变动模式的包括：1、一般不动产物权的变动（第9条第1款）；2、不动产抵押权的变动（第187条）；3、建设用地使用权的变动（第139条）；4、已经登记的宅基地使用权的转让或者消灭（第155条）；5、已经登记的地役权的变更、转让或者消灭（第169条）；6、以汇票、本票、支票、债券、提单、仓单、存款单出质而没有权利凭证的（第224条）；7、以基金份额、股权出质的（第226条）；8、以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的（第227条）；9、以应收帐款出质的（第228条第1款）。
其三，采取登记对抗主义物权变动模式的包括：1、船舶、航空器和机动车等特殊动产物权的变动（第24条）；2、土地承包经营权互换、转让（第129条）；3、地役权的设立（第158条）；4、动产抵押权的变动（第188条）；5、企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的和将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的（第189条）；6、未经登记的宅基地使用权的转让或者消灭（物权法对此无明确规定，但该法第155条规定“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。”，即对于已经登记的宅基地使用权的转让或者消灭，物权法采取的立法模式是登记生效主义，因此从民法的公平原则及司法上举重明轻的原则出发，可以得出“未经登记的宅基地使用权的转让或者消灭”应当采取登记对抗主义模式的结论）。
不动产登记制度对银行业务具有较大影响。首先，银行在办理信贷业务时，要调查客户不动产的权属情况，到登记部门查询，对权属不明的不动产，应拒绝办理抵押；其次，在对不良贷款处置时，要注意尽可能快的进行过户和登记，以免造成不必要的损失。就不动产登记制度对银行信贷业务的影响，我想谈以下四个方面：
（一）关于统一的不动产登记制度
在登记制度上, 《物权法》比现行制度更全面、更科学, 统一了不动产的登记范围、机构和办法。统一登记制度可以避免以前房产、土地分开登记造成的混乱, 从而有效解决目前登记机关过多、程序繁琐、效率低下等问题。根据《物权法》的规定，不动产登记费按件收取，这就大大降低了贷款企业筹资成本，也为银行业务发展拓展了空间，并且银行在接收和处置抵债资产时, 也不必再重复交费, 从而降低成本。同时按照《物权法》第十八条：“权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供”的规定，银行还能方便查阅、复制有关不动产的登记资料，提高了担保财产的可靠性，有利于降低抵押风险。
（二）关于不动产权属证书与不动产登记薄记载的效力
不动产权利归属问题是银行信贷实践中常见的问题之一，尤其是在接受不动产抵押的融资实践中，往往容易发生不动产权属证书与不动产登记薄记载的效力的分歧问题。《担保法》及其司法解释都强调了抵押权的效力依赖于抵押物的登记，但对于不动产权属证书与不动产登记薄记载的效力以何者为准的问题，缺乏明确的法律规定。根据《物权法》第十七条的规定，不动产权属证书记载的事项与不动产登记薄不一致的，除非有证据证明不动产登记薄确有错误，否则应以不动产登记薄为准。本次《物权法》第十七条确立的登记效力规则包含了以下两方面的内容：（1）强调了不动产登记薄的基本法律地位，即“不动产登记薄是权利人享有该不动产物权的证明”。（2）比较了不动产权属证书与不动产登记簿记载内容的法律效力，并且明确规定原则上后者优于前者，即“记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准”。《物权法》第十七条的规定要求银行不但要重视取得不动产他项权利证书，还应尽可能去登记部门核实权属证书是否与登记簿记载内容一致，并且应该把不动产登记簿的查询作为不动产权属审查的必经程序，防控因两者不一致产生担保法律效力的瑕疵。
这里尤其需要关注的是，上述无须登记即可发生法律效力的不动产物权变动情形，商业银行在接收相关不动产时，一定要注意审查不动产登记簿的具体记载内容与实际物权状况是否相符。最主要的是《物权法》第二十八条、第二十九条、第三十条的规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力；因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力；因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。以上情形引起的物权变动都无需进行登记即可发生法律效力，也就是说在上述情形下，不动产登记簿记载的内容有可能与实际物权不一致，在实践中可能就会导致某些恶意抵押和恶意转让情形的出现。比如A曾经拥有一套房子，但因为欠B的钱，被法院裁定以物抵债给B，B没有办登记，但根据《物权法》第二十八条的规定，B在法院裁定生效时已经取得房产的物权。而A虽然已经没有了物权，但房地产登记簿上记载的名字仍然是他，于是他就跑到银行借款，并且把房产抵押给银行。银行接受了这个房产抵押，但到处置抵押物的时候才发现房产早就不是A而是B的，那么这个抵押就是无效抵押，这对银行来说是存在较大风险的。
引申一个问题，就是银行对法院裁定抵贷物的处置问题。按照《物权法》第二十八条的规定，法院将借款人的房地产裁定以物抵贷给银行，银行自法院的判决、裁定生效时起即取得了相关房地产权利。但是，当银行对抵贷物进行处置时，银行的处分权是受到一定限制的。根据《物权法》第三十一条的规定，基于《物权法》第二十八条、第二十九条、第三十条的规定而取得物权的人，在处分其取得的不动产时，应当先行办理登记；未办理登记，不得处分。因此，今后银行对法院裁定以物抵贷的，应及时去登记机关办理登记，以便及时有效地对抵贷物进行处置。此外，目前银行在绝大多数情况下为节省时间、提高处置效率，都是未办登记就予以处置，然后由买受人直接办理登记。这种处置模式以后将无法操作。
（三）关于异议登记
根据物权公示原则，登记的权利人推定为真实的权利人，但实际上并非绝对正确。为此，《物权法》设立了异议登记制度。所谓异议登记，是指利害关系人对不动产登记簿上记载的有关权利主体、内容等的正确性提出了不同意见的登记。《物权法》第19条规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。” 异议登记的目的在于限制不动产登记簿上的权利人的权利，以保障提出异议登记的利害关系人的权利。关于异议登记制度的法律效果的问题，从下面的案例可见一斑：甲被登记为一房屋的所有人，乙认为登记有错误主张其自己是真正的权利人，那么乙可以申请异议登记。异议登记后甲仍然可以将该房屋转让给丙，但是如果事后经法院判决乙为真正的权利人，那么丙不能主张其已经善意取得该不动产。如果经法院判决甲是真正权利人，乙的异议登记不正确，那么丙取得该房屋的所有权，乙由于申请异议登记错误而应当对甲所遭受的损失承担损害赔偿责任。
《物权法》允许不动产办理异议登记，在一定程度上削弱了银行的担保物权。据不完全统计，在我国银行已经发放的贷款中，担保贷款的比重占到了８２％，其中人保和物保平分秋色。在各登记机构记载的担保物权人，９０％以上的债权人为银行。在目前我国异议登记还不够成熟的条件下，如果银行在办理担保登记时，法律把关不严，法律知识缺乏，法律意识不强，稍有疏忽，就有可能导致登记手续存在瑕疵，利害关系人即可通过办理异议登记来削弱银行的担保物权。如异议成立，对于债权银行来讲，无疑就失去了担保这一层保障。
因此，《物权法》设立的异议登记制度对银行办理抵押贷款提出了更高的要求：一是银行必须对抵押物的权属进行深入和全面的调查，确保抵押人对抵押物享有所有权，因为一旦抵押后抵押物的所有权发生纠纷，银行必须耗费许多的时间和精力来处理，而且如果抵押物被异议登记，还将使银行在异议登记期间无法处置抵押物，从而影响银行抵押权的实现。二是不能接受异议登记期间的不动产作抵押物。异议登记的目的在于对抗现时登记的权利的正确性，即对现时登记的权利人的处分权进行限制，使其在异议登记期间不能处分不动产物权，以维护事实上真正权利人的权益。此时，如果银行接受异议登记期间的不动产作为抵押物，一旦登记更正后的权利人不追认，则抵押不发生效力。因此，银行在办理抵押贷款时，必须对不动产的权利状态进行深入调查，如发现处于异议登记期间的，则不应接受，应要求借款人更换抵押物，或等待异议登记失效后再办理抵押贷款手续。三是银行抵押贷款手续办理完毕后，如果异议登记申请人对不动产登记簿记载的权利人提起物权确认之诉，银行应及时向法院申请作为第三人参加诉讼，并在诉讼中依法维护自身权益。
（四）关于预告登记
所谓预告登记，就是为了保障将来物权的实现，按照约定向登记机构申请办理的预先登记。《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”这就是《物权法》确立的预告登记制度。根据这一规定，预告登记后，并不导致物权的设立或变动，只是使登记申请人取得了一种将来请求物权变动的权利。同时预告登记也不仅仅包括商品房的预售登记，当事人签订其他不动产物权协议的，也可以进行预告登记。比如，对于在建工程，银行与抵押人签订了抵押合同，就在建工程进行抵押的，银行可以对这个抵押权申请预告登记，这其实也是目前我们在接受在建工程抵押时已经在做的。另外，对于在建工程，工程承包人也可以对其工程款向房管部门申请预告登记。
在不动产交易中，当双方签订合同后，在不动产登记条件暂不具备时，买方取得的只是合同法上的请求权，在发生卖方“一房多卖”的时候，买方只能要求卖方承担违约责任，极不公平。因此，有必要建立预告登记制度，使被登记的请求权具有物权的效力，即具有排他效力，在预告登记有效期间，未经预告登记权利人同意，现实登记权利人违背登记内容的要求擅自处分该不动产的，该处分行为不发生物权处分效力。因此，预告登记在保障当事人权利、维护不动产物权关系稳定以及交易安全等方面均具有重要意义。
对于商业银行而言，预告登记制度在切实保障实现银行的担保权方面将发挥积极作用，尤其是对于在建工程的抵押权更具意义。这一规定从制度上防范了“一房多卖”和“多重抵押”的问题，大大降低了银行从事不动产抵押贷款业务的风险。也就是说，办理预告登记后，开发商如果把这套房产再卖给其他任何人，都将“不发生物权效力”，即后来的买房人不可能优先得到该套房产的产权，这就在一定程度上限制了“一房多卖”等欺诈行为，有效保护了购房人、贷款银行的合法利益。但是，预告登记对于银行担保贷款业务也带来了不小的风险。一是以预告登记的不动产抵押的，银行抵押权面临落空的风险。根据上述《物权法》第二十条的规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”这一规定对银行不利的是：如果银行接受了已办理了预告登记的不动产为抵押物，一旦抵押人未能在“能够进行不动产登记之日起三个月内”及时办理正式登记，则银行的抵押权将因抵押人的所有权预告登记失效而面临落空的风险。因此，银行今后应谨慎接受已办理预告登记的不动产为抵押物，同时在接受预告登记的不动产为抵押物时，应当及时督促抵押人及时办理正式的登记手续，避免抵押权落空。二是办理了抵押权预告登记，并不等于完成了抵押登记行为。因为物权法还规定，预告登记后，自能够进行不动产登记之日起三个月内未办理正式登记的，预告登记失效。这一点对于商业银行办理在建工程抵押贷款业务（包括个人住房按揭贷款）具有重要意义，要求我们银行对可以办理正式抵押登记手续的在建工程抵押，要及时办理，以免丧失时效或产生不必要的法律纠纷。同时，银行有多少在建工程抵押业务，需要信贷管理部门进行监督和管理，以控制法律风险。
第十个问题 地役权对不动产抵押权的影响
关于地役权，规定在《物权法》第一百五十六条。所谓地役权，就是土地所有权人、使用权人为使用自己土地的便利而使用他人土地的权利。这种便利通常包括在他人土地上通行、取水、排水、铺设管线、眺望等。地役权是一项独立的物权，是以用益为内容的不动产他物权，是土地用益物权体系中的重要组成部分和基本形态之一。
关于地役权问题，很多人表示对《物权法》中关于地役权的规定看不懂，认为不知道说了什么。其实地役权是非常重要的制度。在城市里，大家随时都可以看到大街上的两边有很多的广告牌伸出来，有的学者就说过“这成千上万的广告牌其实都是设定了成千上万的地役权的”，这是很有道理的。其实这些都是设定了无数的地役权的，这是为了使自己的不动产价值得到增值而利用他人的不动产。所谓地役权，就是为了使自己的不动产价值得到增值而利用他人的不动产或者使他人不动产受到限制。城市街道上的广告牌就是利用他人土地上的空间为自己设立一个广告，这些广告使自己的商业价值得到了增值，但是这些伸出的广告使别人土地的空间受到了限制或者使别人不动产的权利受到了限制。这个权利将来在我们的经济生活中会越来越重要。
根据物权法的规定，地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。在实践中或许还没有引起特别是银行信贷人员的注意，但这种权利对银行信贷业务的影响是不容忽视的。例如，张某在江边有一块地，地后面是王某的一幢六层高的房子，王某为了不影响其房子的景观，就跟张某签订一个地役权合同，约定张某不能在该块土地上盖房子，作为对价王某一次性向张支付100万元。然后两人再相约去房管部门办理了一个地役权的登记。至此该地役权生效。由于该土地是设定了地役权的不动产，它在使用上就受到了限制，直接影响到它的价值。银行若在信贷业务中接受该土地作为抵押时，就需要弄清楚该土地是否已经设定了地役权。这是银行在接受不动产抵押时应该考虑到的一个新的问题。 （未完待续） |
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