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北京市第一中级人民法院提交 原告:B公司 被告:张某 一. 案情 1982年9月,张某到B公司处工作,双方从未签订劳动合同. 缴纳了1997年9月至1999年10月期间的社会保险金, .1999年11月至今原告未为被告缴纳社会保险金 2003年3月, 张某要求安排工作 ，负责人告知 双方已不存在劳动关系.同年4月, 申请劳动争议仲裁. 确认双方仍然存续劳动关系, 支付张某2003年2月起至本判决生效之日止的基本生活费, 补缴1999年11月至本判决生效之日止的三项社会保险金. 二 审理结果 一审法院审理确认,原,被告双方形成事实劳动关系. B公司支付被告张某2003年2月至本判决生效之日止北京市规定的最低生活费.二 为张某补缴1999年11月至本判决生效之日止的养老,医疗,失业保险金。 B公司提出上诉. 二审法院经审理认为,劳动关系应当依法建立,也要依法解除.目前,我国劳动法律并无劳动关系自生自灭的规定,判决驳回上诉,维持原判. 三、 律师的评析意见 第一， 确认“事实劳动关系”是最大限度的保护劳动者的利益。 劳动关系的建立是以签订劳动合同为基础的。没有签订书面劳动合同，事实上形成了劳动关系，法律上确实承认“事实劳动关系成立”。 因为处于被领导、被管理的职工很难主动与用人单位建立书面劳动关系，用人单位故意不签订书面合同，如果法律即不能制裁用人单位不签订书面合同，又不承认“事实劳动关系”，那么就等于是在用法律制裁劳动者，所以为了最大限度的保护劳动者的利益依法确立“事实劳动关系”的存在是符合客观实际，符合立法精神的。 第二，“事实劳动关系的解除”是违背《劳动法》立法宗旨的 承认事实劳动关系成立，不是鼓励企业可以理直气壮的不与劳动者签订“书面劳动合同”。 不能成为用人单位不建立书面劳动合同的“口实”或是规避法律的避风港。 《 劳动法》第十六条规定，建立劳动关系应当订立劳动合同，《劳动法》第二十六条规定用人单位可以解除劳动合同， 应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人 。 用人单位故意违反劳动法的规定，造成了大量的“事实劳动关系”。应该受到法律的谴责的同时，必须规范劳动合同制度，在“解除”问题上，不能再给不守法的企业受予把柄。不能让“事实劳动关系”这个用人单位违法《劳动法》的畸形儿，再产生出“事实‘解除’劳动关系”的怪胎。 第三、 事实‘解除’劳动关系”一旦成立，将对劳动者产生极大的危害。 1、“事实劳动关系”这个违反《劳动法》的畸形儿，在日常劳动管理体系中，已经造成众多劳动争议无据可依，说不清道不明，甚至使多少劳动者吃了哑巴亏，无法证实自己的劳动关系的存在。 现在有些被单位斥之“明天别来了”的职工，申诉到仲裁，有些用人单位可以翻着白眼说瞎话：“我们没让他不来，是他自己旷工没来上班”！本来是用人单位违规没给书面解除证明，到头来还是职工没理可讲。逼着职工搞“录音”证据来证明自己被解除。没录音本事的，在用人单位受了气、到仲裁还要挨板子，事实上极大地侵害了劳动者的合法利益。 不提前30天书面通知劳动者，不明确解除的依据、理由和时间，不出具任何解除手续，用人单位与劳动者的劳动关系的“事实解除”会使用人单位裁人更加随意性。无异于为虎作伥、使劳动者雪上加霜。 2、 事实‘解除’劳动关系”会造成劳动关系的更加无序和混乱。 在没有约定终止期的或者合同期满没有及时终止的事实劳动关系 ，如果允许用人单位“事实”解除而不作出书面解除通知，使劳动者长期处于游离状态。劳动者由于得不到书面依据，而无法提出法律救济、无法再就业、无法对抗单位的“不认帐”。 法律规定的提前30天“书面”通知，则成为了一纸空文。明显是对现行成文法的践踏。 “事实‘解除’劳动关系”如果成立，会使一系列法律、法规失去效力。 本律师认为，确认劳动关系的解除是以一方有明确的意思表示为条件，这个明确的意思表示只能是诉讼证据手段之一“书面决定”以及“书面决定的送达”依据。 同意讨论中的观点，事实劳动关系的建立已被司法实践和司法解释所确认,对于劳动关系的“事实解除”，认为:劳动关系既然是依法建立,也应依法解除,是没有理论依据和事实依据的。 我国劳动法律并无劳动关系自生自灭的规定.劳动者虽然多年来未给用人单位提供劳动,但用人单位对此行为未做处理负有过错,况且劳动者的档案关系仍在用人单位处,基于以上原因应该支持劳动者的请求。 值得一提的是，我国目前还处于计划经济体制予市场经济体制相互交错的时期，张某82年来公司建立档案人事关系，只要档案存在一天，就不能说他与用人单位解除了劳动关系，因为档案法明确规定，用人单位与职工解除连带关系以后，应该在规定的期限内，应该转移档案以及做好社会保险转移单的转移工作，用人单位不将档案转出本身存在违规行为。如果认为已经解除关系了，为什么不依法转出档案！ 92年10月以后参加工作的职工，现在可以不以档案为依据，是因为现在的新人只是以劳动档案为主，没有计划经济的指标考核、工龄认定的问题，只要有社会保险转移单似乎就能够证明自己的缴费年限。以后可以逐渐淡化一些档案的作用，但是对于“中人和老人”档案的问题还是相当至关重要的依据问题。 审理案件中经常遇到对于解除劳动合同的事实，双方均没有提供书面证据。根据举证责任倒置原则，就应该责成劳动关系的用人单位一方承担举证责任，举证解除的事实及确认提出‘解除’有效送达证据。 |
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