|
作者 | yellowfishfish 来源 | 智合法律新媒体 ■ 本文系作者投稿，不代表智合立场 “非”案一出，舆论一边倒。某鱼认为此案适用法律准确，改判合法合理。 商标侵权案件审理思路如下：首先，比对侵权标识与权利商标是否构成相同或者近似；其次，判断商标使用行为的性质；再次，判断侵权标识使用的商品或服务的类别与权利商标核定使用的类别是构成相同或类似。如果未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，应直接认定为构成商标侵权，切忌不能被“是否构成混淆或误认”的行为后果所误导。[1] 案号：一审：（2013）深南法知民初字第208号； 二审：(2015)深中法知民终字第927号。 上诉人（原审原告）：金阿欢。 被上诉人（原审被告）：江苏省广播电视总台（以下简称江苏电视台）、深圳市珍爱网信息技术有限公司（以下简称珍爱网公司）。 2009年2月16日，金阿欢向国家商标局申请“非诚勿扰”商标；2010年9月7日，其获得第7199523号“非诚勿扰”商标注册证，商标专用权期限自2010年9月7日至2020年9月6日，核定服务项目为第45类，包括“交友服务、婚姻介绍所”等。 《非诚勿扰》系江苏电视台下属江苏卫视的一个栏目，长江龙新媒体有限公司（以下简称长江龙公司）系该电视台一个下属单位；2013年江苏卫视广告价目表显示《非诚勿扰》播出前的21:08-21:10时刻的广告价格为110000/5秒、210000/10秒、300000/15秒；江苏卫视《非诚勿扰》栏目的网页显示“新派交友电视节目”以及“非诚勿扰”等文字，其中，“非诚勿扰”为突出使用；节目简介称：“《非诚勿扰》是一档适应现代生活节奏的大型婚恋交友节目，我们将为您提供公开的婚恋交友平台，高质量的婚恋交友嘉宾，全新的婚恋交友模式。播放频道：江苏卫视。播出时间：每周六、周日晚21点20分；上述网页显示报名方法为“在珍爱网登记报名资料、上传照片、填写个人文字（特征、专长、经历），丰富者优先”。 普通用户可以通过互联网登录江苏电视台网站，点击《非诚勿扰》栏目中的“珍爱网报名”登录珍爱网的网站；珍爱网的报名网页显示，江苏卫视通过珍爱网“火热招募男女嘉宾”，突出使用了“非诚勿扰”字样。 2012年6月9日，江苏卫视《非诚勿扰》等三大王牌节目在深圳现场招募嘉宾，报名地点设在深圳市南山区，由江苏卫视和珍爱网联合主办；2012年3月11日，珍爱网举办“非常有爱 非诚勿扰——珍爱网单身男女寻缘派对”活动，活动地点在东莞。 广东省深圳市南山区人民法院一审认为，本案的争议焦点：本案争议焦点在于，江苏电视台、珍爱网公司是否侵犯注册商标专用权。首先，江苏电视台使用“非诚勿扰”是否是商标性使用。“非诚勿扰”既是江苏台电视节目的名称，也是一种商标，一种服务商标。如果仅仅将“非诚勿扰”定性为节目名称，而不承认其具有标识服务来源的功能，与大量节目名称注册为商标的客观事实不相符，与江苏电视台在该电视节目中反复突出使用“非诚勿扰”并且进行广告招商等客观事实不相符。故江苏电视台使用“非诚勿扰”是商标性使用。其次，关于两者对应的商品是否属于同类商品。注册商标“非诚勿扰”所对应的商品（服务）系“交友服务、婚姻介绍”，即第45类；江苏电视台使用商标“非诚勿扰”所对应的商品（服务）系“电视节目”，即第41类；从服务的目的、内容、方式、对象等方面综合考察，江苏电视台的“非诚勿扰”电视节目虽然与婚恋交友有关，但终究是电视节目，相关公众一般认为两者不存在特定联系，不容易造成公众混淆，两者属于不同类商品（服务），不构成侵权。 广东省深圳市中级人民法院二审认为，本案争议焦点在于江苏电视台使用“非诚勿扰”电视节目与金阿欢第7199523号“非诚勿扰”注册商标核定服务类别是否相同或者近似，两被上诉人是否构成共同侵权。 关于两者是否属于相同或者近似服务问题。金阿欢“非诚勿扰”核定服务项目为第45类，包括“交友服务、婚姻介绍所”等。江苏卫视《非诚勿扰》节目简介为：“《非诚勿扰》是一档适应现代生活节奏的大型婚恋交友节目，我们将为您提供公开的婚恋交友平台、高质量的婚恋交友嘉宾，全新的婚恋交友模式”。“非诚勿扰”栏目主持人开场白为：“如果想要渴望结婚成家的那些人来说，我宽慰他们几句，没事宅在家里看《非诚勿扰》，跟《非诚勿扰》有关的事，都促进你们的婚姻。一句话，关注《非诚勿扰》，对你结束单身生活，是有帮助的”；结束语为：“观众朋友如果想了解24位女嘉宾的个人资料和联系方式，可以拿起手机编辑短信81168加女嘉宾编号发送到1066666620或者登陆步步高VIVO智能手机非诚勿扰的官方网站，给他们留言。想要征婚、相亲、交友的朋友，可以通过珍爱网或百合网、新浪微博或通过现场报名点报名，来到《非诚勿扰》舞台，在这里追求你们的幸福”。参加《非诚勿扰》的报名条件为达到婚龄的未婚男女，节目中男女嘉宾的自我介绍、兴趣爱好表述、问题的提问及回答、嘉宾的互动，都是为了交友、相亲择偶，节目结束时也有当场达成配对意向或者成果的情况，节目之后嘉宾之间还进行进一步交往（谈恋爱）。江苏电视台在网站上称，为了给更多的女生制造机会，“爱转角”的24个席位除了牵手成功后的自然替换外，还将半个月进行一次整体更换，让相信缘分的单身男女们“有缘千里来相会”。另外，广电总局2010年16号文，新闻网发表的官方文章《电视红娘如何牵红线而不踩红线》，均印证了江苏电视台的《非诚勿扰》为相亲、交友节目。所以，江苏电视台的《非诚勿扰》节目，从服务的目的、内容、方式、对象等判定，其均是提供征婚、相亲、交友的服务，与上诉人第7199523号“非诚勿扰”商标注册证上核定的服务项目“交友、婚姻介绍”相同。 本案上诉人第7199523号“非诚勿扰”注册商标已投入商业使用，由于被上诉人的行为影响了其商标正常使用，使之难以正常发挥应有的作用。由于被上诉人江苏电视台的知名度及节目的宣传，而使相关公众误以为权利人的注册商标使用与被上诉人产生错误认识及联系，造成反向混淆。江苏电视台通过江苏卫视播出《非诚勿扰》，收取大量广告费用，也在节目后期通过收取短信费获利，足以证明系以盈利为目的商业使用，其行为构成侵权。在判定本案被上诉人是否构成侵害商标权时，不能只考虑《非诚勿扰》在电视上播出的形式，更应当考虑该电视节目的内容和目的等，客观判定两者服务类别是否相同或者近似。原审法院认为“江苏电视台的'非诚勿扰’电视节目虽然与婚恋交友有关，但终究是电视节目，相关公众一般认为两者不存在特定联系，不容易造成公众混淆，两者属于不同类商品（服务），不构成侵权”的认定错误，本院予以纠正。上诉人指控被上诉人在《非诚勿扰》节目中使用“非诚勿扰”商标行为侵害其商标权，证据充分，予以支持。 关于两被上诉人是否构成共同侵权问题。本案侵害上诉人商标权的《非诚勿扰》节目由江苏电视台的江苏卫视负责筹划、播出、宣传等，被上诉人珍爱网公司参与了参加节目的嘉宾招募，以及举办“非常有爱 非诚勿扰——珍爱网单身男女寻缘派对”活动，也在其网站上进行宣传等，声称“江苏卫视和珍爱网联合主办”。就江苏卫视的《非诚勿扰》节目问题，江苏电视台与珍爱网公司还签订有《合作协议书》。上述事实证明江苏电视台和珍爱网公司共同实施了侵权行为，构成共同侵权。至于江苏电视台抗辩其《非诚勿扰》节目内容系长江龙公司拥有版权的作品，责任人应当为长江龙公司。长江龙公司系江苏电视台下属单位，此为江苏电视台对其下属的分工问题，本案并非著作权侵权纠纷，而是商标权侵权纠纷，侵害商标权的主体应当为江苏电视台。因此，江苏电视台的该抗辩理由不成立，不予采纳。关于被上诉人珍爱网公司抗辩其已经尽到合理注意义务，使用“非诚勿扰”只是指明来源问题。珍爱网公司与江苏电视台就实施本案侵权是合作关系，其也实际参与了侵权行为的实施，并不是间接侵权，也不是转播关系，审查义务不适用于其行为，其也不是在使用江苏电视台的节目进行说明来源，故珍爱网公司的抗辩理由不成立，不予采纳。 综上，上诉人的上诉理由成立，其诉讼请求证据充分，依法应予以支持。原审判决审理程序合法，但认定事实及适用法律错误，本院予以纠正。为此，依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第 (一)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2013）深南法知民初字第208号民事判决；二、江苏省广播电视总台立即停止侵害金阿欢第7199523号“非诚勿扰”注册商标行为，即其所属的江苏卫视频道于判决生效后立即停止使用“非诚勿扰”栏目名称；三 、深圳市珍爱网信息技术有限公司立即停止侵害金阿欢第7199523号“非诚勿扰”注册商标行为，即于判决生效后立即停止使用“非诚勿扰”名称进行广告推销、报名筛选、后续服务等行为。 本案一、二审观点完全悖离，显示该类行为是否构成商标侵权在司法实务中存在争议，厘清该类行为的侵权构成要件，对司法经验的累积系有益尝试。 一“非诚勿扰”一词溯源。该词因2008年电影《非诚勿扰》而广为人知。据导演冯小刚陈述，该词系其根据“非请勿入”、“非诚莫问”等惯用词的搭配臆造而出。[2]也有台湾学者指出，该词是否由冯小刚导演臆造值得怀疑，因早前台湾的报纸征婚广告上时有“非诚勿扰”一词的使用。[3]可见，该词的使用具有一定的历史渊源和现实基础。关于该词是否构成文字作品。一般而言，四字短语因为表达有限，内容不够丰富，很难达到文字作品的独创性高度，一般不宜作为文字作品保护。且中国传统文化中早有“非礼勿视、非礼勿听”等大量“非+勿”的固定词语搭配方式和具体表达形式。故该词属于思想的范畴，不构成文字作品。该词既不构成文字作品，又被约定俗成的广泛使用，故其属于公共领域的惯常词汇，任何人可以在文字意义上自由使用“非诚勿扰”。江苏卫视《非诚勿扰》节目、本案的注册商标均系受到电影《非诚勿扰》的启发，对该词的使用均事出有因，并非完全不合理、凭空而来。但现因该词已被核定注册在第45类服务上，故该词在相关服务上的使用就得由《商标法》来调整，否则便有侵权之虞。[4]
二两被告使用“非诚勿扰”的行为性质：商标的“说明性”/“描述性”使用行为、商标性使用行为。商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成商标侵权。《商标法》未规定商标的描述性使用行为的法定构成要件，一般而言，该行为是对商标的“非商标性使用行为”。[5]亦即虽然使用了商标中的文字或图形，但并非用其指示商品或服务的特定来源，而是对自己商品或服务本身进行描述，或者是说明自己商品或服务的用途。该类使用行为属于对自己商品或服务的合理描述，不会带给消费者任何商品来源的区别信息。故不属于商标标识意义上的使用行为。北京高院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第27条规定，在销售商品时，为指示用途，可以在必要范围内使用他人注册商标。具体可以从以下几个要素考虑：直接表示商品或服务的特点的使用；使用必须是善意的；使用不会根本上损害商标专用权人的商标指示功能。[6] 结合到本案，必须精细剖析两被告使用“非诚勿扰”行为的性质。从本案查明的事实来看，珍爱网使用与注册商标“非诚勿扰”相同的字样，从事广告推销、报名筛选、后续服务等与第45类“交友服务、婚姻介绍所”相同的服务，构成侵权。本案争议较大的是江苏卫视使用“非诚勿扰”的行为性质。从查明事实来看，江苏卫视使用“非诚勿扰”有以下几种方式：1、直接用于节目名称《非诚勿扰》；2、在官网上宣传该节目，并提供交友信息等服务；3、在网上直接提供链接珍爱网点击报名等服务，并与珍爱网合作交友、单身男女联谊等具体活动。关于第1种行为，如前所述，该词属于公共领域，任何人都可得在词义上自由使用。江苏卫视将其使用在节目名称上，其功能是与湖南卫视《我们约会吧》等类似节目相区别，属于描述性使用，不构成侵权。关于第2种行为，其单独使用“非诚勿扰”在官网上进行商业宣传推广交友等服务，其已经实际提供与第45类“交友服务、婚姻介绍所”相同的服务，构成侵权。同理可得，第3种行为与珍爱网构成共同侵权。因本案1-3种行为交织在一起，其又在节目内容里添加了很多短信服务等交友信息，事实上无法将江苏卫视《非诚勿扰》节目名称与其提供的交友服务一一甄别和区分，亦即江苏卫视对“非诚勿扰”系“节目名称”与“商标性使用”合二为一，故二审判决其停止使用节目名称情有可原、事出有因。 三本案的易争议点和逻辑误区（一）江苏卫视使用“非诚勿扰”的行为是否构成商标性使用？ 按照（2015）鄂武汉中知初字第00254号民事判决的核心观点，电视台使用节目名称是描述性使用，不是商标性使用，这点笔者认同。关键本案还有前述第2、3种使用行为，不单纯是作为节目名称使用。故笔者认为，本案换个角度处理，亦即判决：江苏电视台应仅在节目名称中使用“非诚勿扰”，不得在节目中添加提供“交友服务”等内容；不得在节目之外使用“非诚勿扰”进行“交友服务”等活动的宣传、推广等，想必也是另外一种可操作的裁判路径。因为从事交友服务必须具有相关资质，电视台按照其核准的经营范围不得从事该服务，事实上，广电总局2010年16号文《关于进一步规范婚恋交友类电视节目的管理通知》，也明确了电视台在婚恋交友类电视节目中不得提供相关服务。因为《非诚勿扰》节目知名度高，大众普遍把关注点放在其节目名称的使用上，忽视了其第2、3种商标性使用方式，认为其仅系描述性使用，以偏概全，有失客观、公允。 （二）电视台提供相关服务与注册商标第45类“交友服务、婚姻介绍所”构成相同还是类似？ 未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成商标侵权。有关商品商标的规定，适用于服务商标。如前所述，如果仅把关注焦点放在《非诚勿扰》电视节目上，就会得出，电视台提供电视节目的第41类服务与注册商标第45类“交友服务、婚姻介绍所”既不相同、也不类似的结论。[7]但关键在于电视台不仅提供节目服务，也提供交友等服务，后者与第45类服务构成相同。 （三）本案是否构成反向混淆？ 二审判决认为，本案上诉人第7199523号“非诚勿扰”注册商标已投入商业使用，由于被上诉人的行为影响了其商标正常使用，使之难以正常发挥应有的作用。鉴于被上诉人江苏电视台的知名度及节目的宣传，而使相关公众误以为权利人的注册商标使用与被上诉人产生错误认识及联系，造成反向混淆。如前所述，本案是使用的商标、使用的服务类别两个要件均构成相同，按照法律规定直接构成侵权，因“是否造成混淆及反向混淆”均不是侵权的构成要件、不影响商标侵权的构成。二审法院将其写入判决亦无不当，亦可进一步研究。但在裁判商标侵权案件时，不能被是否构成混淆或误认所误导，必须清醒的认定两个要件相同时侵权行为的构成要件。 综上，认定商标的使用行为是否构成侵权，可遵循以下逻辑思路：使用他人商标→商标性使用（非商标性使用行为的不侵权抗辩：排除非商标意义使用的描述性使用）→造成相关公众混淆或误认（商标性使用行为的不侵权抗辩：排除未导致混淆或误认的合理使用）；两个相同要件无需“混淆或误认”构成要件→构成商标侵权。 近年来，一些IP热点商标案件[8]的网络讨论逐渐成为常态，民意的趋向与裁判的结果往往南辕北辙。以本案为例，判决一出，舆论基本一边倒，认为本案判决错误。[9]其质疑声多为忽视甚至无视本案商标使用行为的基本事实，以偏概全，管中窥豹；如果仔细研读判决，省视事实，本案认定事实清楚，适用法律准确，改判合法合理：其准确甄别电视台提供交友服务的行为，为今后规范电视台服务范围提供了具体的行为准则。 注： [1]本案系构成两个“相同”，故本文不考虑是否构成混淆或误认。 [2]《华商晨报》2012年12月3日：《“非诚勿扰”不是成语它是冯小刚硬造的》。 [3]台湾学者吴尚昆、孙远钊2016年1月6日在LEGAL版权微信群陈述。 [4]商标专用权为法定权利，权利来源是否善意、恶意，不是认定商标侵权是否成立的构成要件。 [5]该观点详见王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社，2011年8月第3版，第416页。笔者同意该观点。 [6]该观点详见：（2015）鄂武汉中知初字第00254号民事判决。 [7]本案一审判决的核心观点。 [8]微信、滴滴商标案等。 [9]比较热门的异议文章有：林华：《江苏卫视遭遇商标劫》 |
|
|
