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《法学家》2015民商事法学论文 责任编辑：高圣平教授 来源：《法学家》杂志编辑部 本号责编：戴玥（中国政法大学）
论民法解释学的范式 ——以共识的形成为研究视角 许中缘，法学博士，中南大学法学院教授。 2015（1）58-71 摘要：范式是形成共识的基础。司法时代的到来，需要形成民法解释(学)的范式。立法时代的“不断重复一个梦幻，就能把它变为现实”的论调并不能形成共识，也不能适应司法时代对民法解释的要求。立法者对民法解释在立法中的地位与作用、司法者对民法解释方法运用，以及学者对民法解释学的范畴的共识达成，是中国法律职业共同体形成的关键因素。形成这些共识，也是中国民法学建构的必要条件。 关键词：法律解释学 法律解释 法律解释方法 范式
法人名誉权保护中的利益平衡 张红，法学博士，中南财经政法大学教授。 2015（1）85-97 摘要：法人名誉权往往与言论自由权、舆论监督权等相互冲突，如何实现这些权利之间的平衡是实践中法人名誉权保护的难题。在消费者表达诉求的侵权认定中，应对行为的过错程度和违法性进行认定，采用推定的方式判断名誉损害事实的存在，并应当体现保护弱者的司法理念。在媒体侵权认定中，应考察其出发点是否为了公共利益的需要，内容是否基本真实，不得对法人名誉故意丑化、侮辱，还应积极履行真实查证义务。在网络侵权案件中，要注重对网络言论自由权的维护，同时严厉打击恶意诽谤、造谣行为。针对竞争对手侵权，明确商业言论自由及其行使界限，避免名誉权诉讼被滥用，对商业竞争者之间的诋毁行为应当施加较重的责任，以健全市场机制。 关键词：法人名誉权 消费者诉求 舆论监督权 网络言论自由 商业言论自由
民刑交叉中合同效力的认定及诉讼程序的构建 ——以最高人民法院相关司法解释为视角 王林清，法学博士，最高人民法院法官；刘高，广东省广州市中级人民法院法官。 2015（2）75-91 摘要：民刑交叉中的相关法律问题是长期困扰法学理论和司法实践的疑难问题。民法与刑法的不同价值功能，决定了民刑交叉非但不是二者应然效果的简单相加，相反却导致了民、刑两种责任发生抵牾，从而造成效果限缩，弱化了各自本应发挥的作用。在实体处理上，犯罪构成尽管与民事法律关系存有一定关联，但犯罪行为并不必然导致民事合同获得否定性的效力评价。在程序选择上，“先刑后民”存在着固有的缺陷，应予摒弃，并建立以“刑民并行”为处理刑民程序冲突的基本原则，以“先刑后民”、“先民后刑”为例外的诉讼程序。 关键词：民刑交叉 合同效力 诉讼程序
《侵权责任法》中“高度危险”的判断 窦海阳，法学博士，中国社会科学院法学研究所助理研究员。 2015（2）92-103 摘要：《侵权责任法》对高度危险的规定虽然是开放式的，但是在具体适用时缺乏准确、全面、合理的判断标准，导致司法实践中出现了诸多问题。对高度危险的判断应当从外部确定其界限，在内部确定其考量因素。从外部界限来看，高度危险区别于不被允许的危险。在内部考量方面，应当结合不可控制性、非通常性、损害后果的严重性或者致害概率的高度性，以及物品的性状、活动方式等因素进行综合判断。对高度危险的判断不可僵化，应当根据社会的发展通过对判断标准的调整保持动态化。 关键词：高度危险 高度危险责任 可允许危险 不可控制性
拍卖中的合同关系和代理效果 武腾，法学博士，中央财经大学法学院讲师。 2015（3）95-110 摘要：在任意拍卖中，出卖人身份的确定须以拍卖中三方当事人之间的法律关系得到澄清为前提。委托人与拍卖人之间成立的是委托合同，而非行纪合同。拍卖人在以委托人的名义出卖时，发生直接代理效果；在名义不明或者以自己的名义出卖时，根据代理法上的“知悉”标准，发生直接代理或者间接代理效果。通过拍卖建立的买卖合同的当事人因此有不同答案。拍卖人与竞买人之间通常还存在居间合同。拍卖人同时充当拍卖委托人的代理人和竞买人的居间人时，原则上无利益冲突。因此《拍卖法》第40条第1款是在拍卖人未以委托人名义活动时，买受人主张买卖合同违约救济的请求权基础；第61条第1款前段则为买受人主张居间合同违约救济的请求权基础。 关键词：任意拍卖 居间合同 代理效果二元论 违约责任
自然债务的体系构成：形成、性质与效力 施鸿鹏，浙江大学光华法学院博士研究生。 2015（3）111-123 摘要：自然债务的外延应当从本国实定法和概念功能两个角度入手予以合理界定。从发生原因上看，自然债务包括法定自然债务和意定自然债务，而赌债等形态则不构成自然债务。性质上看，自然债务既不属于民法中的“非债”，也不属于法外空间，而是一种法律上的民事债务。自然债务的效力体系可以缺乏强制执行力作为推论的出发点展开：静态效力上，自然债务同时也欠缺私力救济力，且自然债权无法作为主动债权而有效主张抵销；动态效力上，自然债务受履行障碍法规制的限度取决于第二性给付义务的目的；自然债务的履行与履行允诺在必要时受债权撤销权和代位权的限制；自然债权在债之保全制度中受行使和效果的限制。 关键词：自然债务 法律债务 形成体系 效力体系
违约与侵权竞合实益之反思 叶名怡，法学博士，西北政法大学民商法学院副教授。 2015（3）124-137 摘要：违约与侵权竞合主要有两类：加害给付型和违反保护义务型。在后者以及在前者的违反手段义务场合，违约责任为一般过错责任，与一般侵权责任相同；违反结果义务时，因产品责任等特殊侵权情形，违约与侵权多数为严格责任，二者的归责与证明责任亦同。从损害赔偿范围看，二者均通过客观概率论配合法价值判断来限定因果关系，都允许精神损害赔偿。在诉讼时效上，无论从体系解释还是文义解释，均得不出违约和侵权二者之间存在一般性差异。另外，二者均采纳相同的责任缓和规则。总体而言，违约与侵权在竞合时两种责任差异极小，其竞合实益较为有限。 关键词：违约 侵权 构成要件 法律效果 请求权竞合
违约金酌减规则论 王洪亮，法学博士，清华大学法学院教授。 2015（3）138-151 摘要：违约金酌减规则是应对违约金数额过高而产生的特殊规则，其实质是赋予法官对合同自由进行等价有偿的干预。酌减规则是针对惩罚性违约金数额与其所担保的利益不等价而设计的制度，只适用于惩罚性违约金，而不应适用于赔偿性违约金。违约金酌减以违约金约定有效成立、违约金请求权已经发生效力并继续保持效力为构成前提。在债务人主张违约金过高的情况下，法院须根据债务人提供的事实予以判断，而在判断违约金数额是否过高时，应抛弃以实际损失为基点的模式，而应考虑债权人基于合同可以享有的所有利益，具体根据违约情况、违约结果、债务人利益以及合同损害继续发展的状况综合衡量违约金数额是否过高。 关键词：违约金 赔偿性违约金 惩罚性违约金 担保性违约金 违约金酌减
期货市场中央对手方：制度内涵与法律基础 邹启钊，法学博士，中国人民大学法学院博士后研究人员。 2015（4）48-61 摘要：中央对手方是期货市场的基础性制度，系应期货市场的风险防范需求而产生，具有不可替代的功能。中央对手方表面上传达的是期货结算机构成为所有卖方的买方与所有买方的卖方，但实际上是期货结算机构基于其合同主体身份而应具有的特点与所承载的功能。我国期货结算机构须“为期货交易提供集中履约担保”的规定，并不表示我国期货结算机构只能以保证人身份参与期货交易，其以中央对手方进行期货结算，可谓最佳的制度选择。虽然我国没有债务更替制度，但合同权利义务的概括转移可以成为期货结算机构成为中央对手方的法律基础。 关键词：期货结算 中央对手方 债务更替 公开要约
论债权让与中债权移转的依据 尹飞，法学博士，中央财经大学法学院教授。 2015（4）81-94 摘要：从我国法律的规定和学理来看，债权让与中债权因让与通知而转移；债权让与通知并非观念通知或者事实行为，而是债权人处分其债权的单方法律行为。如是解释，有利于维护让与人、受让人尤其是债务人的利益，避免了因债权让与带来的不确定性。债权让与通知仅可由让与人为之，重复转让时应当以通知来确定债权的实际取得人。以通知作为债权移转的依据，并不影响债权的连续转让和秘密转让。 关键词：债权让与 通知 处分行为
夫妻个人财产的婚后增值归属 贺剑，法学博士，北京大学法学院助理教授。 2015（4）95-115 摘要：婚姻法《解释三》第5条、第10条对困扰司法实务多年的夫妻个人财产的婚后增值归属问题作了规定。虽然第5条存在比较法的误会，不足为训，但第10条却蕴含增值归属的一般规则，可以解决按揭房屋增值归属等众多实务难题。在现行法上，基于婚姻命运共同体理念，我国的婚后所得共同制应理解为“婚后劳动和运气所得共同制”，夫妻个人财产的婚后增值应一律为夫妻共同财产。《解释三》第5条、第10条在立法论上应予废除，在解释论上应予架空或重新解释。 关键词：自然增值 法定夫妻财产制 协力理念 婚姻合伙 婚姻命运共同体
论私募股权众筹中公开宣传规则的调整路径 ——兼评《私募股权众筹融资管理办法(试行)》 刘明，法学博士，中国社会科学院法学研究所民法室助理研究员。 2015（5）95-104 摘要：改变投融资双方之间的信息不对称状态，是众筹融资良性运转的基础条件，而现行私募融资发行规则中的公开宣传禁令，将可能成为制约私募股权众筹健康发展的最主要制度瓶颈。美国《JOBS法案》解除了私募融资中的公开宣传禁令，转而选择以投融资主体资格为中心进行风险监管。我国可借鉴此种监管思路，通过设置公开宣传行为的安全港规则，允许私募股权众筹融资者在履行合格投资者验证义务的前提下，以符合法律规定的形式和内容，向潜在投资者进行公开宣传。 关键词：股权众筹 私募融资 公开宣传 JOBS法案
再谈无权处分行为的效力 ——兼论法释\[2012\]8号第3条的理论基础 吴光荣，法学博士，国家法官学院副教授。 2015（5）120-135 摘要：在我国民法上，标的物所有权的移转虽以交付或者登记为要件，但合同法关于买卖合同的规定即足以表明买卖合同不仅具有发生债权债务关系的效力，也具有引起所有权发生移转的效力，故我国民法存在不承认物权行为独立性的依据。在不能废除无权处分规则的背景下，可以将无权处分所订立的合同理解为合同的权利移转效力待定，但其履行效力则不受影响，因而在当事人违反合同约定的给付义务时，应承担违约责任。为回应现代交易的复杂性和阶段化，要么将法律行为区分物权行为与债权行为，要么对合同效力作不同层次的理解。在中国法的语境下，以后者作为法释\[2012\]8号第3条的理论基础，也许是一种可供选择的思维路径。 关键词：无权处分 合同效力 物权行为 买卖合同 处分权
试论遗赠的债物两分效力 庄加园，法学博士，上海交通大学凯原法学院副教授。 2015（5）136-145 摘要：继承与遗赠被一同规定于《物权法》第29条，不免使人认为遗赠与继承均可直接引起物权变动。由此，产生物权效力的遗赠将导致承认意思主义的物权变动模式，打破现行法的既有安排。更为重要的是，为保障遗产债务获得清偿，受遗赠人必须在遗赠物的价值范围内负有清偿债务义务，混淆了遗赠与遗嘱继承的差别。此外，为平衡遗产债权人与遗赠人的利益，必须在现行法补充具体的规则，以限制受遗赠人行使物权，导致遗赠人的物权有名无实。《物权法》第29条不应被解读为立法者意图改变既有的遗赠效力，而是坚持传统的债法效力。 关键词：遗赠 继承 债权请求权 物权效力 债务清偿
矫枉过正：美国侵权连带责任的制度变迁及其启示 张平华，法学博士，烟台大学法学院教授。 2015（5）159-174 摘要：美国侵权连带责任经历了适用范围从“极窄”到“扩张”再到“严格限缩乃至废止”，利益平衡模式从“单向保护”到“具体权衡”的制度变迁。因果关系、比较过失、免责和解协议的效力等内部因素推动了内生性制度变迁，其基本任务是如何构建起合理的规范体系。宪法考量、公共政策、法律功能、诉讼程序等外部因素推动了外生性制度变迁，其基本任务是如何妥善发挥制度功能、避免滥用连带责任。矫枉过正的深层原因是要素和驱动机制的复杂性。我国法上的侵权连带责任未出现大幅度限缩乃至废止，是因为体系化抑制了激烈的内生性制度变迁，转型时期的政策要求趋向于完善连带责任规范体系。 关键词：矫枉过正 侵权连带责任 内生性制度变迁 外生性制度变迁
农民住房抵押之制度设计 房绍坤，法学博士，烟台大学法学院教授、烟台大学中国土地政策法律实施评估研究中心研究员。 2015（6）15-24 摘要：农民住房抵押的标的物为农民住房，住房所有权和宅基地使用权一并抵押。所有权人可以用自己的住房为本人或他人债务设定农民住房抵押，不受其他条件限制，但抵押权人应限于金融机构。农民住房抵押权的设立无须经本集体经济组织同意，抵押贷款用途亦不受其限制。农民住房抵押权的实现方式除折价、拍卖、变卖外，还可以是强制管理。农民住房抵押物处置时的受让人不限于本集体经济组织成员，但其在同等条件下享有优先购买权；非本集体经济组织成员在受让农民住房时，推定其对集体土地享有租赁权。 关键词：农民住房宅基地使用权 抵押试点 推定租赁权 |
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