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“后让与担保”之裁判规则梳理 ——结合民间借贷司法解释第24条进行分析 作者：王琦（浙江同舟律师事务所律师，微信号：15888576068，邮箱：wangqi0810@hotmail.com） 实务中，当事人通过签订房屋（尤其是一手房）买卖合同，并办理预售或预告登记的方式担保借款关系，已俨然成为民间借贷的新式担保手段。这种在签订民间借贷合同之前后，当事人为担保借贷合同的履行而签订商品房买卖合同，并约定当债务人无法清偿债务时，需将担保物的所有权转让给出借人的担保方式，有称之为以物抵债之预约，但理论与实务界多将其界定为“后让与担保”。 作为一种非典型担保，其与“让与担保”的重大区别在于设定之初并不移转所有权。就其性质及效力认定问题，司法实践中莫衷一是。新近颁布并于9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“解释”）及时地作出了回应。《解释》第24条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。（第1款）“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。（第2款）” 本文以《解释》第24条的出台为契机，结合其精神，对司法实务案例作一专门梳理。截至2015年9月22日，笔者在威科先行数据库以“让与担保”为关键词精确搜索，共检索出143则判决；以“以房抵债+流质（流押）”为关键词精确搜索，分别检索出88则（11则）判决。随后对上述判决作交叉筛选后提取了近40例相关素材。以期用鲜活的案例探究《解释》的前世、今生与未来。同时，笔者遵从学者的提示，在注重对案例进行提取时，不是简单地以法院归纳的“裁判摘要”作一般性的规范理解，而是尽量根据案情与事实的对应关系，明确所抽取规范的适用范围。因此，下文将对案情进行适当的铺开。 当前，针对纯粹以《房屋买卖合同》担保借贷关系的法律问题，司法实务中主要有如下三种审理思路： 一、认定“名为买卖，实为借贷之担保”，否定买卖合同的效力。进而以该借贷担保存在“流押（质）”条款为由主张担保无效 1.江苏省南通市港闸区人民法院（2014）港商初字第0086号判决 裁判摘要：认定当事人之间存在何种法律关系，书面合同并非不可缺少的要件。盛唐公司之所以在与彭银平、吴龙生存在真实借贷关系的情况下又与吴龙生订立《商品房买卖合同》，其目的还是为了担保借款债权的实现。鉴于双方未办理抵押登记，网签案涉房屋买卖合同也不符合我国担保法规定的担保方式，故双方签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为应认定为非典型的担保方式。这种名为房屋买卖，实为民间借贷担保的合同关系，系本案双方当事人及案外人彭银平通谋的虚伪意思表示，属于变相的“流质契约”约定，因违反了“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的我国物权法强制性规定而依法应认定为无效。综上所述，原告吴龙生、徐益如主张确认案涉五份房屋买卖合同合法有效的请求依法不成立，本院不予支持。 同类案例：（2014）港商初字第0087号、第0088号、第0089号、第0095号、第0098号系列判决。 2.江苏省南通市中级人民法院（2015）通中商终字第0016号判决 裁判摘要：以物抵债协议即债权人与债务人约定以债务人的财产折价归债权人所有，并不为法律所禁止。但根据以物抵债协议形成的时间和履行程度，当事人约定以物抵债将产生不同的法律后果。当事人在债务未届满之前达成的以物抵债协议具有担保债权实现的目的，如债权人以债务人违反以物抵债的约定而要求继续履行以物抵债协议或对所抵之物主张所有权的，人民法院不予支持。本案中，双方于2012年4月19日签订回购协议，约定盛唐公司于2013年4月20日前回购案涉房产。对此，我国的担保法和物权法均作了明文规定，盛唐公司与胡忠彬通过签订房屋买卖合同的形式为相应借款提供担保，属于变相的流质契约，应属无效。现胡忠彬要求确认商品房买卖合同有效，本院不予支持，一审判决并无不当。 3.温州市鹿城区人民法院（2013）温鹿执异初字第9号判决 裁判摘要：原告章敏虽然提供了《房屋卖尽契》作为证明涉案房屋的买卖关系成立的依据，但判断合同的性质不应仅根据合同名称，应以合同的内容，即合同的权利义务条款作为依据。上述《房屋卖尽契》明确载明“该屋是出卖方（鲍胜坚、李青妹）向章敏借款人民币壹佰叁拾万元正，在约定借款期内出卖方能按时向受买方还清本息，该屋应归还给出卖方，如不能按时还清或故意不还清本息，章敏有权处理该屋”内容，该约定表明，原告章敏与被告鲍胜坚、李青妹买卖涉案房屋并非双方的真实目的，而是被告鲍胜坚、李青妹以其房屋作为借款130万元提供抵押担保，双方以房屋买卖合同的名义代替了借款担保合同，且原告章敏已将上述130万元作为借款提起诉讼，故原告章敏与被告鲍胜坚、李青妹之间的合同名为房屋买卖合同实为借款担保合同的事实明确，双方就涉案房屋所作的抵债约定违反我国《物权法》关于禁止流押的规定，显属无效。综上，原告章敏主张其已因买卖而取得涉案房屋所有权的事实，没有法律与事实依据，故原告章敏对涉案房屋提出异议，要求解除查封，停止执行，不符合法律规定，本院予以驳回。 同类案例：浙江省温州市中级人民法院（2015）浙温执异终字第7号判决 4.安徽省合肥市中级人民法院（2014）合民一终字第03637号判决 裁判摘要：双方《借款购房协议》是否存在流押契约的问题，是双方之间核心争议焦点之一。钱传水认为《借款购房协议》中的借款合同关系和购房合同关系是两个相互独立的合同，而孙丽丽则认为该购房合同是为借款合同关系所作的担保，故存在流押契约。对此，本院认为，应当认定双方之间购房关系是依附于借款合同的成立和履行，双方关于房屋买卖的约定在实质上就是流押契约，主要理由有三：第一，购房合同的是否生效和履行，取决于孙丽丽是否履行了借款合同的还款义务，也即如果孙丽丽履行了还款义务，则购房合同不生效、不履行，如果孙丽丽未能履行还款义务，则购房合同生效并履行，购房并不是双方的根本目的和最终的意思表示决定。二是在债务人未能履行还款义务的情况下，与明确约定所有权直接归债权人不同，双方约定了在孙丽丽未能履行还款义务情况下，双方之间的购房合同生效，但在法律上，购房合同生效就意味着钱传水可以通过继续履行请求权来实现其享有所有权的法律后果，故两者之间的区别只是是否约定所有权转移所依据的基础合同是否生效问题，并没有本质的差异。即使在典型的流押契约中，实际上也暗含着抵押物的买卖合同等法律关系，不论是否另以买卖、互易、赠与、或互不主张权利等法律关系形式来代替。三是法律上禁止流押契约或流质契约的根本目的在于，债务人举债时大多处于经济窘困境地，以免其在实现抵押权时抵押物的价值与订立流押契约时价值的严重利益失衡，故法律上并不禁止在实现抵押权时双方当事人协商折价将抵押物抵付给债权人，因此，流押契约与通常房屋买卖合同的重要区别之一，就是在流押契约中排除了抵押物所有权转移时的重新作价程序。钱传水与孙丽丽双方之间关于借款还款方面的约定与房屋买卖的约定并不是同时订立并约定同时生效的，从而是并存的，且孙丽丽明确赋予了债权人钱传水主张权利时的可选择性，相反，在房屋买卖约定中，双方关于房屋价款构成并没有明确的约定，也只是约定了孙丽丽在将来未能履行还款义务情况下，双方之间的购房合同生效，此种约定恰恰是排除了对诉争房屋在约定生效时的重新作价程序，当属流押契约，这也是辨别流押契约的核心要素。如果对于钱传水与孙丽丽之间的此类情形不认定为流押契约，无疑将会导致流押契约法律制度的解体和价值的落空。综上所述，钱传水和孙丽丽《借款购房协议》中关于房屋买卖的约定，属于法律禁止的流押契约，依法无效。 二、“名为买卖，实为借贷之担保”，先否定买卖合同的效力。然后排除该担保中无效的“流押（质）”条款，并主张该担保违背物权法定原则而无效 1.重庆市第五中级人民法院（2012）渝五法民初00012号判决（载于2014年9月11日人民法院报） 裁判摘要：本案双方形式上虽签订了商品房买卖合同，但房屋已在双方签约前于2010年10月29日作为酒店正式开业经营。张桌玮购买的房屋第1层为临街独立门面、酒店大厅、精品店及大堂吧，第2层为酒店中餐厅和西餐厅，第3层为酒店宴会厅、会议室，怡豪公司将用于酒店经营所必需的重要功能区域房屋单独分解出售，有违常理。此外，房屋为现房，卖方已具备交付条件，但双方在合同约定的交房期限到期后，并未有交接房屋的意思表示，卖方反而从合同签订的当月开始向买方支付逾期交房违约金，还约定由卖方负责人及关联公司对合同履行提供担保，此系列行为明显不符合房屋买卖的一般交易习惯，故认定双方合同名为房屋买卖实为借款担保，故判决驳回张桌玮请求履行买卖合同的诉讼请求。 主审法官分析：在房屋买卖合同的外观下，双方的真意是借款担保合同，因此出借人与借款人在债务履行期届满前，变相约定将担保财产归出借人所有，符合流质契约的要件，应认定为无效合同。并认为该后让与担保破坏了物权法定原则，且因缺乏公示易侵害案外真实买房人的权利。 2.浙江省建德市人民法院（2013）杭建民初字第1072号判决 裁判摘要：一、从《担保借款协议》和《补充协议》的内容看，邓志华、陈红燕与赵银刚、宣建耀达成的是借款合意，雅居公司与赵银刚、宣建耀达成的为担保合意，即雅居公司作为借款合同的担保方，以其开发的雅居.西湖三期11套商品房以销售给借款人的形式为邓志华、陈红燕的借款提供担保，在邓志华、陈红燕未能如期还款的情况下，雅居公司将11套商品房过户给出借款人，并以购房款抵偿欠款。因此，雅居公司与宣建耀、濮素娟签订的11份商品房买卖协议，非双方就买卖商品房达成的真实合意，而是属于担保方与出借人在债务履行期届满前，变相约定将担保财产归出借人所有。该行为符合流质契约的要件，应当确认无效。二、让与担保为债务人或第三人以担保债务履行为目的，将担保标的物的权利预先转移给债权人，由双方约定于债务清偿后，将担保标的物返还给债务人或第三人；于债务不履行时，债务人得就该担保标的物优先受偿的一种担保方式。本案中雅居公司与宣建耀、濮素娟虽签订了商品房买卖合同并备案，但未办理预告登记，宣建耀、濮素娟并不因此享有物权请求权，不符合让与担保的要件。由于我国并未确立让与担保的法律制度，因此，即使本案所涉11份商品房买卖合同符合让与担保要件，根据物权法定原则，宣建耀、濮素娟基于让与担保而取得的商品房所有权也不符合法律规定，亦应当确认无效。综上，雅居公司提出的要求确认雅居公司与宣建耀、濮素娟签订的11份商品房买卖合同无效的诉讼请求，有事实和法律依据，原审法院予以支持。 3.浙江省金华市中级人民法院（2014）浙金商终字第1016号判决 裁判摘要：关于焦点二，被上诉人陈超海与上诉人浙江百联安置业有限公司虽签订协议对上诉人浙江百联安置业有限公司所有的坐落上虞市迎宾大道东、横一路北的百安商贸城市场二区正一层商铺共31间（建筑面积共计2056.53平方米）设定借款抵押，但双方没有办理他项权证，而采取办理预售登记的方式作为抵押方式，但依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。而本案借款抵押双方没有办理抵押登记，不能产生排他的法律效力，也不能产生对抵押物优先受偿的权利，原审（笔者注：认定基于当事人的意思自治，该行为构成后让与担保）判决被上诉人要求对办理过预售房产备案登记的商品房享有优先受偿权于法无据，故上诉人的此项上诉理由成立，本院予以支持。 三、“名为买卖，实为借贷之担保”，先否定买卖合同的效力，然后排除担保中无效的“流押（质）”条款，同时强调“合同中部分条款的无效不影响其他有效部分的效力”，进而肯定当事人之间成立一种非典型担保关系，或在肯定非典型担保的同时，剔除其中所含无效的“流押（质）”条款 诸多判决将上述非典型担保关系明确界定为“后让与担保”，《解释》第24条即沿此路径而作出。该条被解读为系关于“后让与担保”的规定。此外，根据其第2款的文义解释与立法沿革解释，在后让与担保的实现方式上，债权人须就标的物的价额与债权额之间的差额负担清算义务，清算说有效地克服了流押（质）之弊。并且《解释》最终采纳了清算处分说，而摒弃了意见稿中曾一度盛行的清算归属说的观点。至此宣告了以买卖合同担保借贷，在债务人无法偿债时债权人选择履行买卖合同思路的彻底破产。收录至最高院公报2014年第12期的最高法院（2011）民提字第344号判决从此以后似乎仅具有法律史上的意义。 在法律效力上，释义书将后让与担保定性为债权性担保，一般不具有排他的对抗效力。但同时也坦诚道，目前的司法解释只是对此类现象的初步规制，不排除在必要时赋予法官造法的方式，从物权法定原则和公示原则出发，赋予后让与担保以担保物权的效力。以下结合具体的判例进行比对展开： （一）肯定非典型担保（“后担保让与”）的效力，但未提及物权效力（应为债权效力） 1.最高人民法院（2013）民提字第135号判决 裁判摘要：杨伟鹏向嘉美公司支付340万元并收取利息的行为，足以认定双方之间成立了债权债务关系。嘉美公司从杨伟鹏处取得340万元的真实意思是融资还债，其与杨伟鹏签订《商品房买卖合同》的目的，则是为了担保债务的履行。鉴于双方未办理抵押登记（抵押权并不成立），其约定也不符合《中华人民共和国担保法》规定的担保方式，故双方签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为应认定为非典型的担保方式。即在嘉美公司不能按时归还340万元的情况下，杨伟鹏可以通过拍卖或者变卖案涉房屋的方式确保其能够实现债权……现杨伟鹏请求直接取得案涉商铺所有权的主张违反《中华人民共和国物权法》关于禁止流质的规定，本院不予支持。 2.宁波市中级人民法院（2014）浙甬商终字第1356号判决 裁判摘要：就本案而言，虽然双方所设立的是一种非典型的担保方式，但为平衡双方当事人利益及确保破产债务人东来公司的其他债权人的公平受偿之目的，涉案《商品房买卖合同》作为实现担保权方式中一个环节也应遵循物权法有关禁止流质的原则，且该《商品房买卖合同》的真实目的并非买卖房屋，故原审法院对涉案《商品房买卖合同》作出的无效确认并无不当，即在东来公司不按约归还本息情形下，郑腊上不能以该《商品房买卖合同》请求对方交付该合同项下的房屋。但是，需要明确的是，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。因此，《商品房买卖合同》在前述意义上的无效，仅涉及双方所设立的非典型担保行为中有关担保权实现方式的部分内容，不影响该非典型担保方式作为担保行为的其他效力，即在东来公司不按约归还本息情形下，郑腊上可以通过拍卖或变卖案涉房屋的方式担保其债权的实现。综上，郑腊上上诉提出的有关涉案《商品房买卖合同》有效的理由，不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审法院认定事实清楚，判决得当。 同类案例：宁波市中级人民法院（2014）浙甬商终字第1351号、第1352号、第1353号、第1354号、第1355号、第1357号系列判决。 （二）以预告登记作为“后让与担保”具备物权效力的要件 1.黑龙江省高级人民法院（2014）黑高商终字第30号判决 裁判摘要：刘殿义与上远公司关于88套房屋的两份《房屋买卖合同》和办理房屋预告登记行为的性质如何认定及处理。根据前述查明的事实，上远公司为担保案涉借款的如约履行，自愿以案涉“北方明珠小区”的88套房屋作抵押，但双方并未就该担保行为签订抵押合同及办理该88套房屋的抵押登记手续，而是以商品房买卖的形式签订了两份《房屋买卖合同》，并就其中的51套房屋办理了房屋预告登记，故从双方的实际履行情况看，双方并未履行抵押合同，故原审判决依据抵押担保制度的相关原理及规定对此予以处理不当。本案中，双方当事人之所以订立房屋买卖合同并办理预告登记，其真实意思并非是为了买卖房屋，而系为案涉借款提供担保，并限制该担保房屋的转让或作其他处分。根据目前的相关理论研究，案涉两份《房屋买卖合同》和办理房屋预告登记行为的性质应认定为“后让与担保”，属于一种非典型担保。虽然该种担保不属《担保法》和《物权法》明确规定的担保形式，但其并不符合《合同法》规定的合同无效的情形，亦不违反《物权法》第十五条所确立的原因行为与物权变动行为相区分原则，依契约自由原则，应承认该种非典型担保合同的效力。如果合同中约定有流质条款的，该流质条款部分无效。而且，对于房屋买卖合同已经进行预告登记的，应当视为已经进行了物权公示。未进行物权公示的，该担保行为不能对抗善意第三人。 2.黑龙江省高级人民法院（2014）黑高商终字第37号判决 裁判摘要：根据目前的相关理论研究，案涉两份《上京府邸认购书》的性质应认定为“让与担保”或“后让与担保”，属于一种非典型担保。虽然该种担保不属《担保法》和《物权法》明确规定的担保形式，但其并不符合《中华人民共和国合同法》规定的合同无效的情形，亦不违反《物权法》第十五条所确立的原因行为与物权变动行为相区分原则。依契约自由原则，应承认该种非典型担保合同的效力。如果该以买卖形式用来担保的房屋已经进行预告登记的，则应当视为进行了物权公示。如未进行物权公示的，该担保行为不能对抗善意第三人。对于这种非典型担保，担保人履行承诺的担保责任时，须对担保物进行清算。故昊润公司的案涉担保行为应为有效。尽管案涉房屋未办理预告登记手续，但昊润公司仍应以该案涉房产进行清算作价后对杨国宏不能清偿的债务承担清偿责任。（本案系第三人以其估值1000万的房屋为债务人的450万借款作担保，原告以民间借贷提起诉讼，要求还本付息，并诉请以担保财产变现） 3．黑龙江省高级人民法院（2015）黑高商终字第74号判决 裁判摘要：一、如何认定案涉《商品房买卖合同》的性质、效力。双方当事人签订《还款协议》的同时，又签订了《商品房买卖合同》，根据各方当事人在诉讼中的意思表示及申腾开发公司出具的还款承诺书可以确定，该买卖合同的目的不是为了贾炳艺、李玉龙取得标的物房屋的所有权，而是对其借款债权提供担保，该合同不具有独立性，系以债权债务合同的产生为前提，伴随着债务的清偿和消灭而消灭，具有从属性，属于借款债权债务合同的从合同，因此，案涉《商品房买卖合同》性质应为一种担保合同。虽然案涉房屋未进行抵押，债权人贾炳艺、李玉龙亦未占有该房屋，不具有“让与担保”概念中事先将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人的特征，而是后转移所有权，但二者的区别亦仅在于所有权转移的先后次序，其他方面基本相同，故根据目前的相关理论研究，案涉《商品房买卖合同》担保的性质应认定为“后让与担保”，亦属于一种非典型担保。虽然《担保法》和《物权法》中未明确规定该种担保形式，但其并不属于《中华人民共和国合同法》规定的合同无效的情形，亦不违反《物权法》第十五条所确立的原因行为与物权变动行为相区分原则，属于当事人之间的真实意思表示，依契约自由原则，应承认该种非典型担保合同的效力。二、贾炳艺、李玉龙应否以案涉24套房屋清算后的价款受偿案涉借款。由于案涉房屋不属于法律、行政法规禁止担保的财产，案涉以买卖形式用来担保的房屋已经进行商品房预售登记，其目的是为了限制该担保房屋的转让或作其他处分，应当视为进行了物权公示。虽然《还款协议》中约定申腾开发公司到期不能偿还借款本息，案涉房屋归贾炳艺、李玉龙所有，以及申腾开发公司承诺到期不能偿还利息，将案涉房屋交与贾炳艺、李玉龙出售等等，但此种将担保财产直接交由担保权人所有以消灭双方的债权债务关系的约定，排除了担保物实现时对担保财产的清算程序，存在因市场变化而产生实质不公的可能性，违反了禁止流质契约的法律原则，因此，原审法院判决担保权人贾炳艺、李玉龙对案涉24套房屋清算后的价款受偿案涉借款的方式消灭双方的债权债务关系并无不当。 4.黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院（2015）齐商初字第39号判决 裁判摘要：原告关鹏与被告卢启林签订的借款合同不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。被告卢启林给原告出具的借据亦真实有效，足以证明被告卢启林为借款人，其依法应当履行偿还借款的义务。被告卢启林辩称借款用于公司，公司为借款人的理由不能成立，因借款用途并不能影响借款合同与借据的法律效力。就本案借款，被告海德宇房地产公司所提供的案涉房产，虽未办理抵押相关手续，但双方所签订的买卖合同，其目的并非是真实买卖，而是对本案借款进行担保，且已经进行预告登记，具有物权公示效力。故商品房买卖合同的性质应认定为“（后）让与担保”，属于一种非典型担保。同时，二被告对于本案房产是作为借款担保的事实亦不持异议，故应认定该担保行为有效，被告海德宇房地产公司以案涉房产对本案借款承担担保责任。 【作者评述】纵观黑龙江法院的上述四则判决，系从《合同法》契约自由原则以及《物权法》第15条确立的债物区分原则入手，肯认后让与担保的债权效力。即债权人在债务未获清偿时有权拍卖、变卖担保物并从中受偿；且该担保经过预告登记进而具备对抗第三人的物权效力（前三则判决中所谓“善意第三人”中“善意”一词似有蛇足之嫌），得就拍卖之所得优先于其他普通债权人而受偿其债权。其中，在公示手段上，（2015）黑高商终字第74号判决中将预售登记视为物权公示，似乎混淆了预售登记与预告登记的不同性质及效力。预售登记作为行政管理的手段，虽然在一定程度上限制了担保房屋的另行处分，但无法替代或承载物权法上预告登记的制度功能。据此，房屋预售登记不足以产生优先受偿权。 5.宁波市北仑区人民法院（2011）甬仑民初字第583号判决（一审），宁波市中级人民法院（2013）浙甬商终字第447号判决（二审维持） 裁判摘要：……关于以预售商品房的方式体现的借款担保关系，《债务重组协议》约定：“货币偿还为主、房产担保为辅”；福建华辰公司提供“君临.盛世茶亭”房地产项目中的5#地块上的商业小店铺，重新为本协议履行设定担保；亚信商贸公司通过与福建华辰公司订立相对应的《商品房预售合同》并办理相关房地产交易备案登记手续而实现担保物权。上述约定内容，以及此后福建华辰公司与亚信商贸公司签订《商品房预售合同》，到福州市房地产交易登记中心办理了预售商品房预告登记，均证实福建华辰公司以预售商品房的方式为借款提供担保。据此，福建华辰公司为履行《债务重组协议》中的债务，自愿真实以预售商品房形式提供担保，并为其他各方所接受，且未侵害他人利益或公共利益，不违反法律禁止性规定，双方也采取了相应的符合物权法规定的公示方式(笔者注：指预告登记)。因此，亚信商贸公司通过与福建华辰公司以预售商品房的方式为借款设立担保的效力应予确认。而且，从三组协议的形成过程及内容来看，福建华辰公司在债务重组协议中重新确定新的担保，是当时应其关联企业宁波华辰公司对外融资之需，以解除“原有债务”所设定的土地抵押担保为前提和条件的，也即，如果福建华辰公司重新以预售商品房形式提供的担保丧失债权的担保功能，则亚信商贸公司的债权将会同时失去原有的担保和新的担保，这不符合各方当事人当初的真实意思表示，且有违诚实信用原则，并会使债权人一方的利益明显失衡。因此，亚信商贸公司主张对预售房屋行使优先受偿权，应予支持。关于以房屋买卖形式体现的以房抵债的约定。《债务重组协议》约定：担保期满且未能延长担保期限的，亚信商贸公司可以选择要求履行《商品房预售合同》；亚信商贸公司选择上述办理领取《房屋所有权证》的方式实现债权的，福建华辰公司应积极配合办理相应的房产买卖过户手续。《补充协议书》约定：在本合同订立的10个月后取得房屋所有权证前，若福建华辰公司没有以5000万的价格回购全部“君临.盛世茶亭”5#地块上的房屋（笔者注：即亚信商贸公司配合福建华辰公司解除商品房预售合同并注销备案），亚信商贸公司无需任何理由可要求福建华辰公司履行《商品房买卖合同》。该两份协议关于10个月担保期满后，亚信商贸公司有权要求福建华辰公司履行《商品房买卖合同》，实际是以房屋抵偿债务，该约定将预先用于担保的房屋未经折价、变价，在10个月担保期满后未受清偿时，作为担保物的房屋直接移于债权人亚信商贸公司所有，从而使亚信商贸公司取得房屋所有权。该部分协议内容有失公平，也违背了担保法禁止流质契约的相关规定，故协议中关于以房屋抵偿债务的约定应归无效。 【作者评述】该判决与前述同类型裁判思路类似，该判例同时被收录至《人民司法》2014年第16期，其重要性及代表性可见一斑。在主审法官就本案撰写的实务文章中，对“后让与担保”的构造及效力进行了详细的阐述。首先，论及了物权法定原则中的“法”，不仅包括实定法，也承认“习惯法”，以此对物权法定原则进行了适度的缓和，避免其过度的僵化而不利于交易实践；其次，该判决明确以预售合同之预告登记作为“后担保让与”成为担保物权的生效要件（公示方法），从而具有了以优先受偿权为集中体现的对世效力。在说理及处理上堪称妥适。 作者后记：感谢高杉峻老师及数位匿名评审老师的指点，在采纳绝大部分评审意见之余，谨在此作出简要回应： （一）“后让与担保”的概念提出，首见杨立新教授在《中国法学》2014年的宏文，实务中也逐渐接受并认可这个概念。我参考了民间借贷释义书的通行界定，现已将定义置于开头，并点明了它与让与担保的不同点。 （二）以房抵债作为一个描述性的概念，并非法律术语。且以房抵债，究竟是指合意（专指以房抵债协议本身），还是包含合意及实际履行两个行为的整体，都需要界定。以房抵债预约，也未必精准地表达其内核。且这次释义书将后让与担保作为第24条的标题。因此参考沿用。 （三）在检索上，我吸取了评委老师关于检索中的关键词的意见，并更新了最新的检索结果（精确检索）。之所以用“让与担保”而不以“后让与担保”作为关键词，是因为当前实践中的诸多判决还多将两者相混淆。我坚持在概念上将两者作必要区分。“后让与担保”不能为“让与担保”所涵盖，因为概念间精致化的界分是体系化的基础。 （四）第一种思路与第二种思路看似区分不大。其实，本质上在于“部分无效，是否影响其他有效部分的效力”，这是在剔除“流押”条款后就剩余的担保内容，再以物权法定原则作第二道衡量。 ——————————
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