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【相关法条】 《中华人民共和国担保法》第四十条 《中华人民共和国物权法》第一百八十六条 【正文】 银根收紧及房地产业融资渠道收窄的融资环境，促使房地产开发企业更广泛地采用民间融资渠道。受限于抵押登记要求严格、程序繁琐、交易成本高等弊端，为满足房地产业的融资需求，民间融资实践中发展出一种新型的融资担保形式。为担保借款合同债权的实现，债权人与债务人签订商品房买卖合同，债务人如期清偿借款的，买卖合同不再履行，否则履行买卖合同。对此最高人民法院近年先后作出多份裁判文书，展示了最高人民法院关于此类纠纷的裁判思路与裁判规则，但也衍生出了一些问题。 一、此类担保的通常表现形式 从融资担保的实践来看，通常存在两个合同关系，即一是债权人与债务人间的借款合同关系，二是债权人与债务人间的商品房买卖合同关系。借款合同约定债务人如期清偿借款的，买卖合同不予履行，否则履行买卖合同。双方签订商品房买卖合同后还办理了商品房买卖备案登记。 这有别于融资担保实务中，债务人先将商品房所有权变更登记到债权人名下，在债务人清偿借款时，债务人行使回购权，否则债务人丧失回购权。这是典型的让与担保的表现形式。 二、最高人民法院裁判规则 通过细致分析最高人民法院(2011)民提字第344号民事判决书（下称“344号判决”）、(2013)民提字第135号民事判决书（下称“135号判决”）可以发现，最高人民法院关于此类担保纠纷的基本裁判规则包括： 1.在两份合同均依法成立并已生效的情况下，应当认定当事人之间同时成立了商品房买卖和民间借贷两个民事法律关系，两个合同并立并有联系。该行为为非典型的担保形式，并不违反法律、行政法规的强制性规定。 2.344号判决认为，《借款协议》关于到期不能偿还，或已无力偿还，嘉和泰公司抵押物来抵顶借款的约定，并非法律上禁止的流押条款。借款到期，借款人不能按期偿还借款。对方当事人要求并通过履行《商品房买卖合同》取得房屋所有权，不违反《担保法》第四十条、《物权法》第一百八十六条有关“禁止流押”的规定。 3.344号判决认为，《借款协议》上述条款并非约定嘉和泰公司到期不能偿还借款，《借款协议》所称抵押物所有权转移为朱俊芳所有。在嘉和泰公司到期未偿还借款时，朱俊芳并不能直接按上述约定取得《借款协议》所称的“抵押物”所有权。朱俊芳要想取得《借款协议》所称的“抵押物”即十四套商铺所有权，只能通过履行案涉十四份《商品房买卖合同》实现。 4.135号判决认为，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定，抵押权人在债务履行期限届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。该规定主要是基于平衡双方当事人利益的考虑，防止居于优势地位的债权人牟取不当暴利，损害债务人特别是其他债权人的利益。尽管本案中双方当事人签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为并不导致抵押权的成立，但足以在双方当事人之间成立一种非典型的担保关系。既然属于担保，就应遵循物权法有关禁止流质的原则，也就是说在债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿。 5.135号判决认为，在嘉美公司拒不还债或者无力还债的情况下，杨某才能以适当的方式就《商品房买卖合同》项下的商铺主张权利，以担保其债权的实现。杨某请求直接取得案涉商铺所有权的主张违反《中华人民共和国物权法》关于禁止流质的规定，本院不予支持。 三、遗留的分歧及其他问题 尽管最高人民法院通过上述判决展示了最高人民法院关于此类担保纠纷的裁判思路及裁判规则，但是仍然遗留或衍生了一些分歧和问题，所以有必要进一步展开分析。 关于此类担保的性质，最高人民法院认定以签订房屋买卖合同的形式提供担保为非典型担保，不违反法律、行政法规的强制性规定。但对于具体属于何种非典型担保，主要出现了让与担保说、买卖型担保及后让与担保说三种观点。我国现行立法没有规定让与担保，以签订房屋买卖合同的形式提供担保，由于没有发生财产权的转移，也不符合学理层面通常理解的让与担保，而买卖型担保和后让与担保为我国学者创造的概念，并非担保法固有的概念，我们直接使用了“以签订房屋买卖合同的形式提供担保”的表述方式。 从融资担保实务层面来考虑，债权人和债务人更为关注的仍然是此类担保的法律效力，特别是此类担保的实现方式问题及能否产生对抗第三人的效力问题。具体说明如下： 其一，此类担保的实现方式。从判决内容看，344号判决与135号判决对于这一问题的回应存在重大分歧，即344号判决认为担保的实现方式是实际履行商品房买卖合同取得房屋所有权，而135号判决认为担保的实现不能请求直接取得标的物所有权，应当以拍卖或变卖的方式受偿。按照344号判决，债权人为实现担保权利，只能请求债务人履行商品房买卖合同，由债务人依约交付涉案房屋并办理产权（变更）登记。按照135号判决，债权人为实现担保权利，应当拍卖或变卖涉案房屋，在债权数额范围内受偿。参照让与担保的分类，可以将这两种实现方式分为流押型（归属型）和清算型（处分型）。显然，除担保权利实现成本不同外，当标的物价值超过债权数额时，这两种实现方式还会出现债权受偿程度不同的法律效果,这在一定程度上有悖于法的统一性，将加重对个案司法裁判的混乱局面。 其二，此类担保能否对抗第三人。344号判决、135号判决均不涉及这一问题。不论何种担保权利实现方式，由于此类担保并未办理抵押登记或预告登记，仅办理商品房买卖备案登记，债务人仍为涉案商品房所有权人，因此不能排除债务人从事将商品房另售、设定抵押、出租等处分行为。一旦债务人设定此类担保后继续处分涉案商品房，因为缺乏具有对抗第三人效力的公示手段，债权人将不能以此类担保为由对抗第三人，也不能基于此类担保主张优先受偿权。相反，若第三人办理了抵押登记或预告登记的，则其有权对抗债权人，并有权依约依法主张优先受偿权。
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