PPP项目合同，是行政诉讼还是民商纠纷？

lawyer_gu 2016-01-08

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PPP（Public-Private-Partnership）项目，即政府与社会资本合作项目，具体指政府与社会资本以合资组建公司的形式开展合作，共享收益，共担风险，提供公共产品或服务的一种方式。PPP项目合同，是指政府方(政府或政府授权机构)与社会资本方(社会资本或项目公司)依法就PPP项目合作所订立的合同。

政府在市场经济中，具有市场管理者的公权力角色和市场商务主体的双重身份。在PPP项目中，政府既是项目综合规划的决策者、特殊经营权的授权人，又是项目合同的履约主体。政府这一特殊主体的参与及合同中必然存在的特殊经营权等内容，导致人们对PPP项目合同是行政合同还是民商事合同存在争议。PPP项目合同发生纠纷，是适用“民告官”的行政诉讼程序还是平等主体间的民商事诉讼或仲裁程序，是法律界、实务界尤其是社会资本方都关心的问题。

一、问题的提出

PPP项目合同，是行政诉讼还是民商纠纷，取决于对PPP项目合同法律性质的理解和定性。

2014年12月30日，财政部《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金〔2014〕156 号）规定：在PPP模式下，政府与社会资本是基于PPP项目合同的平等法律主体。财政部《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号）第二十八条规定：在项目实施过程中，按照项目合同约定，项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项，依法申请仲裁或提起民事诉讼。上述财政部文件把PPP项目合同明确界定为“平等主体之间的民商事合同”。

但是，2015年4月22日，最高人民法院颁布的《关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第十一条规定：行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政协议；公民、法人或者其他组织就政府特许经营协议等行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。

上述财政部文件和最高法院司法解释的规定，再次引起企业界、实务界对PPP项目合同性质和纠纷处置程序的迷茫和争议。

二、PPP项目合同性质分析

最高法院的司法解释，只是对受理和审理的程序的解释，而不是对合同性质的解释。界定合同的性质，应当从合同的签订目的、签订过程、合同主体的权利义务等方面分析。对于政府参与的合同性质的界定，重点应辨析政府在合同履行过程中是行使行政管理职能的公权力机关还是按协议约定履行权利义务的商务主体。

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从PPP项目合同的签订目的分析：

PPP项目，是政府方和社会资本方合资成立公司，共同建设、运营公共基础设施或公共服务产品。公共基础设施包括供水、供暖、供气、水利、交通、污水和垃圾处理、保障性安居工程、地下综合管廊、轨道交通等，公共服务产品包括医疗和养老服务设施、教育、环境和生态保护等。上述项目，原来是政府直接投资或购买公共服务的单一模式，PPP模式变革为“政府方和社会资本方合作”，这是中央政府为深化政治经济体制改革推行的“混合所有制”模式。PPP项目合同，体现的就是“双方合作成立公司、共同完成基础建设或公共服务产品”的目的。

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从PPP项目合同的签订过程分析：

财政部印发的《政府和社会资本合作模式操作指南》（财金〔2014〕113号），规定了PPP项目的采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购。PPP项目的采购过程，也就是政府方和社会资本方签订PPP项目合同的过程。在此过程中，先由政府方向社会公开推介PPP项目，明确项目的基本概况、投资规模、付费方式、合作模式、运营周期等，社会资本方参与投标或谈判，最后协商确定双方的权利义务。政府和社会资本方，均有相互选择的权利，也有协商、调整各自的权利义务的权利，是一个双方自由选择、协商合作的过程，而不存在决定和服从、管理和被管理的性质。

也就是说，PPP项目合同的签订，是一个政府方邀约、社会资本方承诺，经过竞争性程序和谈判磋商而确认合作的过程。政府不是基于公权力性质行使公共管理职能，而是按照市场规则与社会资本方协商合作。

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从PPP项目合同的权利义务分析：：

PPP模式作为一种公私合作的投资建设模式，所遵循的理念是“共同合作、共担风险、共享收益”。一般而言，在PPP项目合同中，政府方追求的是提供政府财政的利用效率、追求提供公共服务的质量和社会效益，承担项目规划、提供土地、部分出资、直接付费或缺口补贴等义务，承担法律政策风险、最低需求量风险等；而社会资本方一般承担投资、融资、建设、经营等义务，承担建设运营风险和部分不可抗力风险，享有长期的稳定的经济收益。政府方和社会资本方是按照合同约定，各尽义务、共担风险，共享受益。

PPP项目合同中“政府授予社会资本方特许经营”及政府监管项目等内容，是为了实现双方合作目的而由政府方必须尽到的法定或约定义务，而不是政府的行政管理职能的表现。正如同在《国有土地出让合同》中，政府方是按照合同约定提供土地、收取出让金的角色一样，政府方在PPP项目合同中，不是行使管理职能的公权力角色，而是按照约定享有权利、履行义务的市场主体。

所以，从合同的签订目的、签订过程和各方权利义务内容看，PPP项目合同是政府方和社会资本方为了合作完成基础设施和公共服务产品，通过邀约、承诺、竞争性谈判等过程，签订的共同合作、共担风险、各尽义务、各享收益的合同。该合同体现的是参与方自愿选择、协商约定的性质，应定性为平等商事主体之间的民商事合同。PPP项目运作过程中，社会资本方对政府招投标资格认定、行政处罚决定等具体行政行为不服，则应通过行政复议、行政诉讼程序解决，这是另外的一个问题，不影响PPP项目合同本身的民商事性质。

三、结论

PPP项目合同，是政府方和社会资本方平等商事主体之间的民商事合同；PPP项目合同纠纷，适用民商事诉讼或仲裁程序，不适用行政诉讼程序。

2015年11月19日，最高人民法院发布第11批指导案例（指导案例53-56号），这4个民字号案例都与PPP项目纠纷有直接或间接的关联。例如指导案例53号作为福建海峡银行股份有限公司福州五一支行诉长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同纠纷一案，就明确了“特许经营权的收益权可以质押，并可作为应收账款进行出质登记”的裁判要点。从这批案例的案号及裁判思路来看，最高法院也认定了PPP参与各方因项目合同发生纠纷属于民事纠纷范围。