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【编注】本文系作者向“法律读品”独家赐稿，在此致谢。小编欢迎广大“读友”提出批评建议，更欢迎分享您的观点和思想，来稿请发送至：leo1934@qq.com。 天下皆以美之为美者，斯恶矣。——《道德经》 近年来，我国民众的法律意识特别是网民朋友们的法律意识逐渐提高，对法治的呼唤不绝于耳，对于一个学习法学并曾经立志为中国的法治做出贡献的人来说，这无疑是一件令人欣慰的事。但是，就我观察到的网民的意见和评论而言，我觉得许多朋友对法治的理解还基本上停留在“用法律严厉打击犯罪”这样的阶段，直白的讲，这样的对于法律的看法还停留在中国古代传统的法律工具主义—一种仅仅将法律作为达成目标的手段的层次，在很长一段时间，法律被作为“刀把子”，和这样的传统不无关系，这本源意义上的“法治”相去甚远。 关于“法治”的内涵，凭借着西方几千年来特别是近代以来的积累，其内容十分丰富，有兴趣的朋友可以专门寻找相关资料，这里提出一个最早的最简练的但同时又很深刻的定义，这个定义来自与古希腊哲学家亚里士多德，他说“法治应该包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律本身又是制定得良好的法律”。根据这个定义，法治的实现来自于两个层面：第一，立法方面，要求法治之法是良法，第二，法律实施方面，要求法律地位在一切社会成员或组织之上，被普遍服从。 关于第一点，什么样的法律算良法，近代以来人们（当然主要是是法治建设比较早的国家的人们）就对这个问题争论颇多，很多不同的法学流派有不同的观点，并且主流观点不时在变动，关于这个问题不是本文的重点，故一笔带过，有兴趣的朋友可自行查阅资料。 关于第二点，对法律的普遍服从，既包括并且首先包括权力对法律的服从于遵守，又包括民众对法律的服从，民众服从权力者不是因为他们有暴力—要不然权力者就和强盗无甚区别，也不是因为权力者血统高贵天生就应该让别人服从—否则权力者就和“奉天承运”的人无甚区别，而是因为权力者按照法律产生、按照法律运作，按照法律行使职权，服从权力者就是服从法律本身。关于权利者守法的问题，更多的是“宪政”这个话题的扩展，网上相关论述也比较多，本文点到即止，本文关注的法治成本，更多的是法治之下的公民所应当面对和承担的问题。 问题一，法治和民主并不完全兼容 不可否认在法治发达国家法治和民主可以相得益彰，共同产生良性循环，但是法治与民主并不完全相同，至少，法治和一般意义上的“少数服从多数”的民主并不完全兼容（尽管我并不认为“少数服从多数”真的就是“民主”）。这种不兼容如何体现呢？ 从立法上讲，经过“民主”的程序，大多数人完全可能制定对少数人不利的法律，这样的例子法律史上比比皆是：南非隔离黑人的立法、美国民权运动前广泛在的对黑人的歧视性立法等都是如此，更不用提经过合法的“民主选举”产生的纳粹对犹太人的法律以及有些“民主”国家现在还存在的公开的或隐性歧视性立法。 从法律实施上讲，“民主的”司法或者用我们熟悉的词“群众”性的司法也未必完全符合法治要求。我们可以看看亚里士多德的老师的老师苏格拉底的故事。公元前399年，“民主的”五百人陪审团经过“民主”的投票，以引进新的神和腐蚀雅典青年思想判处苏格拉底死刑，从表面上看，这场判决绝对民主，也是合法的，但是从内在原因来讲，苏格拉底之死实际上是雅典民主派的报复以及由于苏格拉底对于雅典民主制的反思而招致的对雅典式“民主”狂热的容不得半分批判的人们的反对，这场“民主”的“合法”的审判其实不过是借“民主”之名行多数人暴政之实，借“法律”之名行“法律工具主义”之实罢了。历史不止一次地告诉我们，当民众失去了理性的指引变的狂热或被某些特定人物引导之时，践踏法律的事件就绝对不可避免，法国大革命时雅各宾派的恐怖和我过的某十年的运动，不都是血淋淋的例子吗？ 在具体生活中，法律可能意味着，不能满足甚至反对少数人的需求，在特定的情况下，甚至不能满足甚至反对很多人的需求，后者比如公共场合禁烟令，对法律的遵守必然意味着某些自由和权利的让渡与限制。高喊“法治”的人民应当扪心自问，当法律的反对影响我们的利益时，为了维护法律，我们做好了足够的心理准备去付出相应的成本呢？对于影响了自身利益的法律依旧遵守是衡量“法治”之下公民的重要标准，当我们高喊着“法治”的守护，是否做好了足够的心理准备呢？ 问题二、法治形式正义与实质正义并重 因为我们中国人骨子里，从古至今都特别迷恋、迷信实质正义，而轻视形式正义的意义。关于这二者的不同简单举个例子：有十个大小不同的面包放在这里，又有十个老幼不一、身体状况不一的人在这里，一人一个面包，如何分配？方案一，给十个面包编上号，然后大家抽签，抽到哪个是哪个。方案二，根据每个人的实际需要，按实际状况分配面包。方案一的方式是形式正义的方式，它意味着，过程和程序的公平性，结果不问，方案二的方式是实质正义的方式，它追结果的实际合理，哪一种方案好？看似第二种绝对胜出，这也符合我们中国人的思维习惯。但需要注意的是，第二种方案在实际操作中离不开两个必须的前提条件：第一，谁来分配？我们凭什么保证分配的人一定会公正的分配？第二，谁来按什么标准衡量每个人的需求？我们拿什么保证这样的标准的合理性？这两个前提得不到保证，我们就无法避免以下可能：分配的人把大的分给自己的亲戚，这叫以权谋私；分配的人把大的分给愿意给自己一部分的人，这叫腐败；分配的人按秘而不宣的“内部”的“标准”决定不把面包分完，只分几个小的，大的由自己“保管”留着以后再说，这叫滥用职权等等。只要两个前提不解决，这些都有可能实现，而这种情况下，结果反而不如方案一，因为方案一至少保证了人手一个面包。 这个例子告诉我们，法治注重形式正义也是一种无奈的衡量和取舍：到底是要简单可操作但是不一定结果公平的方式（例如上例中可能需要的拿的面包小，不需要的拿的面包大）；还是可能会结果上公平但是太过复杂条件太苛刻的方案？法治选择的前者，而中国几千年来的“人治”、“德治”“青天情结”选择了后者，结果就算不用逻辑分析，历史也早为我们证明了。 在具体生活中，形式正义可能意味着个案的不正义，在司法审判中，形式正义意味着程序正义，就是说，一份以“事实”为依据公正的判决，并不意味着它必然真实。事实上，人类智识的限制影响了对于“真实”的认识——我们可以接近真实，并称之为“事实”，但永远不会重现所有的真实，对于这一点，除了十七八世纪那些机械理性主义者之外，基本算是哲学的共识。在司法实践中，曾经的“铁案”被翻盘也说明了这一点。当一份判决的产生遵循了正当的程序，给与了双方充分的空间和自由去表达自己的诉求，其与事实的相似与否，由辩论和证据所决定，这样的判决就是公平的。程序正义只能保证每个人的努力会被公平的对待，但并不保证每一个人都会面对合理的后果。因此，这就需要民众的宽容、耐心、谅解和长远目光，个案不公正，是“法治”必可避免的代价（当然，非“法治”的地方同样不可避免个案不公正，也许更甚）。当我们呼唤法治时，是否对此有足够的认识？ 法治不是救世主，也不是一劳永逸的完美产品，他自有自身的缺陷，出本文列举的之外还有很多，例如法律的滞后性、法律的保守性与对自由的限制、法律与道德问题的分离等等，总之，法治相对来说是好的，但不是完美的，法治的实现也是长期的，需要每一个人特别是真心希望中国走法治之路的朋友们的努力，这种努力也不意味着过多付出什么，走马路遵守一下红绿灯、有规则的时候遵一下规则，对程序正义多一点宽容和理解，也就够了。 |
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