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发表于《检察日报》2011年8月10日第三版。发表时标题为“树立人本主义刑法观可从三方面入手”。 点击上方蓝色字体“悄悄法律人”关注本号，关注后点击右上角头像，再点查看历史消息可阅读以往推送文章。
以人为本是法的存在基础。人本主义刑法观对于推动中国刑事法治和刑法现代化具有重要意义。树立人本主义刑法观，需要从理念、实质、实践多层面入手。 一、理念转变:刑法的存在根据与目的 刑法的存在根据即刑法的本质，也即刑法何以存在、人类为什么要有刑法的问题。现代法治国家普遍实行民主代议制，立法机关是国家的最高权力机关。法律包括刑法是通过人民选举的代表制定并通过的，是民意的体现。对于某种行为是否应该作为犯罪、对该行为规定何种刑罚都是由人民通过自己的代表决定的。人民为何要把该行为作为犯罪并处以刑罚呢?因为“人性的首要原则，是要维护自身的生存，人性的首要关怀，是对自身所应有的关怀”。另外，刑罚作为一种最严厉的制裁手段，没有比借助国家的刑罚权对公民权利和自由的侵害更为严重的侵害了。既然这样，国民在制定刑法时，必须要把国家作为刑法的制约对象，因为国民自身随时可能受到刑罚处罚，从而把国家的刑罚权限制在保护人权的必要限度内，刑罚权的发动必须以刑法的明文规定为依据。可见，刑法的存在根据，一方面在于保护公民的权利和自由不受来自于犯罪的侵扰，另一方面在于限制国家刑罚权对公民权利和自由的恣意侵扰。 二、实质保障:罪刑法定主义 罪刑法定主义是人本主义刑法实质性保障。罪刑法定主义的内容包括形式的侧面(法律主义、禁止类推、禁止事后法、禁止绝对不定期刑)和实质的侧面(禁止不明确的刑罚法规、禁止处罚不当罚行为、禁止残酷刑和不均衡刑)。形式侧面的意义在于严格限制司法权的滥用以保护人的权利与自由。实质侧面的每一具体内容都在于限制国家的刑事立法权，防止“恶法”，以保护人权，体现人道。 罪刑法定主义不仅在内容上体现了以人为本的旨趣，其思想基础更体现了人本主义的精神。一般认为罪刑法定现代思想基础是民主主义和人权尊重主义。民主主义要求由人民决定什么样的行为是犯罪以及对其处以怎样的刑罚，因此刑法是民意的体现，司法只不过是民意的实现过程而已。所以司法机关要顺从民意就必须严格适用成文法、禁止类推、禁止事后法和绝对不定期刑。违背罪刑法定就是违背民意，反之亦然。既然由人民来决定犯罪与刑罚，人民当然要最大限度地保护自己的人权，因为出于自我保护的本能不会做“对不起自己的事情”。所以要禁止不明确的刑罚法规、禁止残酷刑和不均衡刑、禁止处罚不当的行为。罪刑法定主义的另一思想基础——尊重人权主义，要保护人权、不妨碍公民的自由，必须使人民能事先预测自己行为的性质与后果。可见罪刑法定主义思想基础就在于保护人的权利和自由，与人本主义具有根本的一致性。 三、实践推动:刑法解释观念的适度转变 首先，从形式解释到实质解释的转变。形式解释论过于依赖于刑法的确定性，强调探求立法原意，偏重于抽象人权的保护而忽视现实人权的保障，缺乏对犯罪人的人文关怀;实质解释论以法益限定将某种行为解释为犯罪的可能性，注重对犯罪人的人文关怀，同时也关注被害人的法益保护。因此，人本主义刑法要求刑法解释由形式解释论向实质解释论的转变。可实践中，司法者有意无意地过于关注形式解释，使得很多案件的处理背离法治，过于机械化地关注刑法条文的字面解释，比如将成人间自愿秘密进行的多人性行为不加区别地均定为聚众淫乱罪，而没有考虑到这种行为法益侵害性相对较小，这就扩大了打击面;有时形式解释论也会不当缩小打击面从而忽视对被害人权利的保障，也不符合人本主义的要求。 其次，适度关注刑法解释的公众认同。对犯罪的认定，必须考虑一个社会的现实，要考虑国民的规范意识或刑法认同感，以寻求结论的合理性。这就要求刑法理论和实践充分考虑公众的认同感，即考虑哪些判决结论或论理解释是一般国民可以接受的，符合一般国民的规范意识。刑法解释关注公众的认同感，并不是说完全迁就于民众的情感，特别当这种情感非理性的时候，就更不能将这种非理性的情感宣泄等同于公众认同。因此，需要理性分析公众的真实感受，把握适度原则。 感谢您阅读此文，扫描或长按二维码识别关注本号。 悄悄却虔诚地架起理论与实践、刑法与刑诉法沟通的桥梁。 坚持走刑事法理论与实践相结合的第三条道路。
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