【争鸣】程啸︱抵押权预告登记效力的两个问题 ——与姜强法官商榷

jiayin1009 2016-01-27

展开全文

作者︱程啸（清华大学法学院教授、博士生导师）

本公号刊载文章仅代表作者个人观点，与作者所在单位及本公号立场无关。

编者按：姜强法官的《预告登记制度：实务、规范及其周边》一文在本公号连载后，引起了实务届和理论界部分同仁的关注。曾出版《不动产登记法研究》（法律出版社2011年版）一书的程啸教授专门来信就该文中的若干问题进行探讨，并形成本文。JunnyLaw本期特此刊发，以期引起对预告登记制度的进一步研究。在此向程啸教授严谨勤奋的治学精神致以敬意。下期将刊登广东省高级人民法院佘琼圣法官的讨论文章，敬请期待。

预告登记是不动产物权变动中的债权人为确保能够实现自己所期望的不动产物权变动，在与债务人约定后，向不动产登记机构申请办理的登记。通过此种登记，债权人的以实现不动产物权变动为内容的请求权的效力被增强。

预告登记制度首创于德国法。该制度兼跨物权法与债权法两大领域，法律构造极为复杂，涉及实体法与程序法上众多问题。例如，预告登记如何限制预告登记义务人对不动产的处分？违背预告登记的处分行为是绝对无效还是相对无效？当预告登记所限制的处分行为是由法院生效判决的所谓的强制执行时，预告登记权利人能否对抗该执行行为？如果预告登记义务人进入破产清算程序，那么预告登记权利人能否对抗破产管理人就不动产做出的处分？预告登记能否对抗法院的查封行为？办理了抵押权预告登记的债权人在债务人不履行到期债务时可否享有就不动产变价并优先受偿的权利？正是由于预告登记的问题众多，因此在其原生地德国，民法典用了六个条文加以规定（第883-885条），至于学界对预告登记的讨论更是相当深入，相关文献极为丰富。例如，著名的民法典注释书《Staudinger民法典评注》关于德国民法典第883条至第885条讨论长达230页，而Dorothea Assmann博士于1997年在图宾根大学提交的教授资格论文《预告登记（德国民法典第883条）》更是厚达500页。预告登记制度之复杂，由此可见一斑。

我国《物权法》借鉴了德国民法确立了预告登记制度。该法第20条第1款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”第2款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”显然，如此简单的条文无法解决预告登记制度涉及的诸多问题。

事实上，在我国法上，预告登记产生的问题远比其母国德国要多。因为在我国法上，预告登记不仅适用已经存在的不动产（如国有建设用地使用权、现房）的物权变动，还可以适用于尚未存在的不动产（如预购商品房）在将来发生的物权变动。

早在2008年建设部颁布的《房屋登记办法》中，就明确承认了预购商品房的预告登记以及预购商品房抵押的预告登记。国土资源部刚刚颁布的《不动产登记暂行条例实施细则》（以下简称《细则》）第85条第1款第1项更是明确规定，在“商品房等不动产预售的”，当事人可以按照约定申请不动产预告登记。该细则第86条和第78条还分别对预购商品房预告登记、预购商品房抵押预告登记的申请材料等问题作出了规定。不仅如此，在引入预告登记之前，我国《城市房地产管理法》还规定所谓的商品房预售合同备案登记制度，此种预售合同备案登记究竟产生何种效力？其与预告登记究竟是什么关系？也都值得深入研究。

近日，微信公众号（JunnyLaw）和海坛特哥（haitanlegal）联合首发了最高人民法院民事审判第一庭法官姜强博士的长文《预告登记制度：实务、规范及其周边——以2015年高级法院和最高法院的裁判为线索》。该文在检索分析最高人民法院以及各地高级人民法院2015年上网公开的涉及预告登记的33份裁判文书后，就预告登记的法律效力（保全效力、优先效力），预告登记与第三人撤销之诉的关系，预告登记与商品房（预售）合同备案登记、执行异议及执行异议之诉的关系、预查封与预告登记等实体法与程序法问题进行了深入细致的分析。这种将预告登记制度放在整个现行法体系中，从实体法、程序法与强制执行法等多个层面加以讨论分析的文章，不仅使读者在阅读后深受教益，对于未来我国预告登记制度的发展和完善也极为重要的作用。姜法官在文中的许多观点，逻辑严密，论证有力，说理充分，值得赞同。例如，关于在建建筑物抵押登记究竟是本登记还是预告登记的问题，笔者非常赞同作者提出的将之作为本登记而非预告登记的观点。再如，对于预告登记排除强制执行的效力问题，姜法官考虑了预告登记所保障的请求权究竟发生在生效判决之前还是之后，在程序上设计了两种解决路径，这也是学术界在讨论预告登记效力问题时所未关注到的。

但是，对于该文关于抵押权预告登记效力的一些观点，笔者则有一些不同的看法，特提出来与姜法官商榷，也希望能够引起理论界与实务界更充分的讨论。

一、不动产抵押权预告登记后，抵押人能否转让抵押财产？

姜法官在文中认为，抵押权预告登记后，抵押人即预告登记义务人依然可以转移抵押的不动产，但是受让人不能善意取得。如果预告登记权利人不请求对不动产受让人的转让登记进行注销或者变更登记，则预告登记转化为本登记之后，基于抵押权的追及效力及登记的公示效力和预告登记的顺位效力，预告登记权利人的抵押权可以针对该不动产的受让人行使并使其债权获得优先受偿。

笔者认为，这一处理方法不仅在不动产登记程序法上存在障碍，在实体法上也有可讨论之处。

首先，从现行法上来看，我国不动产登记程序赋予了预告登记具有限制处分的效力，预告登记之后，预告登记义务人无法办理不动产的处分登记。故此，受让人无法取得办理了预告登记的不动产。《细则》第85条第1款规定：“预告登记生效期间，未经预告登记的权利人书面同意，处分该不动产权利申请登记的，不动产登记机构应当不予办理。”因此，在办理了抵押权预告登记之后，抵押人无论是转让不动产还是再行抵押不动产，都无法申请相应的不动产登记。而依据我国《物权法》第9条第1款，基于法律行为的不动产物权变动以登记为生效要件，既然无法办理登记，自然受让人不可能取得不动产物权。

其次，姜法官将《物权法》第191条适用于抵押权预告登记，也颇有疑问。《物权法》第191条是对已经产生的抵押权中抵押人转让抵押财产的规定，而抵押权预告登记中抵押权尚未产生，债权人只是享有抵押权预告登记而已。此时，应当适用的是《物权法》第20条第1款第2句而非第191条。

最后，即便适用《物权法》第191条，该条也并未承认抵押权具有追及效力而受让人具有涤除权（相关讨论参见拙文“论抵押财产的转让”，《中外法学》2014年第5期）。

综上所述，笔者认为，立足于现行法，在抵押权办理预告登记后，抵押人未经预告登记权利人不得转让抵押财产，不动产登记机构也不得办理转移登记。如果抵押人未经预告登记权利人转让了已经办理了预告登记的不动产的，则当事人之间的买卖合同合法有效，但是无法发生物权变动效力，受让人只能追究抵押人的违约责任。

二、债权届至而债务人不履行债务，抵押权预告登记权利人是否享有优先受偿权？

在讨论抵押权预告登记权利人是否享有优先受偿权时，应当区分不同类型的抵押权预告登记。依据《物权法》以及《细则》，我国法上的不动产抵押权的预告登记主要有两种：一不动产抵押权预告登记，即《细则》第88条规定的，当事人以不动产抵押时办理的预告登记，如当事人以现房或已经取得的国有建设用地使用权设立抵押而办理的预告登记。由于不动产抵押权预告登记主要的目的是保全将来作为本登记的抵押权登记的顺位，故此，很少发生债权届至而债务人就不履行债务以至于抵押权预告登记权利人需要行使优先受偿权的问题。即便真的存在这种情形，抵押权预告登记权利人也完全可以在将预告登记转为本登记后再行使抵押权。

二是预售商品房抵押的预告登记，即《细则》第78条规定的预购商品房抵押的预告登记。这种抵押权预告登记与不动产抵押权预告登记的最大的差别就在于抵押财产不同，不动产抵押权预告登记中的被预告登记的不动产是已经存在并且被纳入到不动产登记体系中的不动产，如现房抵押权预告登记中，预告登记的房屋是已经办理了房屋所有权首次登记的，而国有建设用地使用权抵押预告登记中的国有建设用地使用权也已经办理了首次登记。但是，预购商品房抵押权预告登记则不同。预购商品房是尚不存在或正在建造中的房屋。由于房屋尚未合法建造完毕，当然不可能办理房屋所有权的首次登记。也正因如此，无论是购房人还是要在预购商品房上设立抵押权的债权人，就所有权的转移或抵押权的设立这一物权变动而言，都存在无法办理房屋所有权转移登记或抵押权首次登记的障碍。他们必须等到房屋合法建造完毕并且办理了房屋所有权首次登记后，才能相应地办理房屋所有权转移登记或抵押权首次登记。为了确保未来的物权变动能够按照债权人的意思顺利进行，预购人或接受预购商品抵押的债权人就有必要申请预告登记。以便在房屋合法建造完毕且办理房屋所有权首次登记后，即“能够进行不动产登记”之时，接着办理房屋所有权转移登记与抵押权首次登记。

正是由于预购商品房抵押权预告登记所针对的不动产是尚不存在的不动产这一特点，导致了预购商品房抵押权预告登记权利人要承受巨大的风险，这一风险主要来自两方面：

其一，房地产开发企业方面。由于我国房地产开发周期较长，这一过程中存在各种不可预测的风险很大，如开发商挪用预售资金，工程款不到位而致使工程建设拖延，或者因为开发商违反规划超建，都会导致房屋所有权首次登记无法办理或被拖延办理。

其二，预购人方面。预购人在签订商品房预购合同时，往往需要从银行获得贷款，在办理了预购商品房抵押权预告登记后，贷款银行就预购人所需的相应购房款支付给了房地产开发企业，从而在贷款银行与预购人之间发生借贷关系。预购人应当按照约定偿还贷款。在预购商品房抵押权预告登记转为房屋抵押权登记之前，就很可能出现预购人违约拒不偿还贷款、预购人因向其他债权人所负的债务到期无法偿还而被法院强制执行，甚至因为预购人拖延办理预购商品房预告登记转为房屋所有权转移登记，以致预购商品房抵押权预告登记无法转为房屋抵押权登记等一系列风险。

在预购商品房抵押权预告登记权利人面临如此巨大的风险的情况下，至少就预购商品房抵押权预告登记权利人在债务人不履行到期债务时，不能按照目前大部分法院认为的那样，简单地否定预购商品房抵押权预告登记权利人的优先受偿权，而只是认为预告登记权利人仅仅享有当抵押权首次登记条件成就或约定期限届满对系争不动产办理抵押权登记的请求权。

就预购商品房抵押权预告登记权利人是否具有优先受偿权的问题，姜强法官区分了预告登记没有转为本登记的不同情形，分别进行了讨论。首先，如果仅仅是预购人拖延办理预购商品房预告登记转为房屋所有权转移登记，按照姜法官文中所言，应由法院作出判决替代预告登记义务人的同意，从而使得预购商品房抵押权预告登记转为本登记，然后再由抵押权人实现抵押权。对此，笔者完全赞同。

其次，倘若预购商品房抵押权预告登记非因预告登记义务人的原因（如房屋尚未建成或房地产开发商违反规划等）而未转为本登记，且预购人已经出现违约的情形，就预购商品房抵押权预告登记权利人是否享有优先受偿权的问题，姜法官的观点是：此种情形下，由于并非是出于预告登记义务人的原因而不能完成预购商品房抵押权预告登记转为本登记，故此人民法院可以考虑通过未来判决方式对预告登记权利人做出保护。

笔者认为该观点值得商榷。因为法院做出这种未来判决，并无实际意义。毕竟判决不能替代房屋的所有权首次登记从而使抵押权预告登记转为本登记。现实是债务人已经不履行债务，债权人已经在遭受现实的损害。让预告登记权利人坐等将来的房屋所有权首次登记的完成，进而使预告登记转为本登记，并无意义。况且，随着时间的拖延，还会发生其他风险，如预告登记义务人如果还有其他债权人怎么办？即便房屋建造完毕，也可能出现因为开发商违反规划等原因而无法办理所有权首次登记的问题。此时，又当如何？对此，姜法官的回答是：如果真的不能完成本登记，则抵押权预告登记就不能具有优先受偿。

笔者认为，倘若真的如此，预购商品房抵押权预告登记就没有什么实际价值。一方面，我国《物权法》之所以建立预告登记，目的就在于“保障将来实现物权”。与其他不动产物权预告登记以债权人最终取得物权即为目的所不同的是，预购商品房抵押权预告登记不仅仅是要确保房屋所有权首次登记且预购商品房预告登记转为房屋所有权转移登记后，债权人能够如约将抵押权预告登记转为本登记，还需要确保在此之前债权人债权的安全。毕竟，在预购商品房抵押权预告登记转为本登记之前，债权已经成立，而债务人不履行的风险已经发生。在考虑预购商品房抵押权预告登记的效力时不能忽视这一点。

另一方面，在不动产已经办理了所有权首次登记的情况下，抵押权预告登记转为本登记所存在的障碍完全来自于预告登记义务人，故此，完全可以通过法院判决来解决预告登记转为本登记的问题，不需要考虑预告登记权利人优先受偿权的问题。但是，在预购商品房抵押权预告登记时，该预告登记转为本登记的障碍不仅来自于预告登记义务人，还会来自于其他人。在预告登记权利人毫无过错的情况下，直接使预购商品房抵押权的预告登记失去效力，债权人只能坐视债权遭受损害，那么预购商品房抵押权预告登记究竟有什么作用呢？此外，从制度设计上来说，既然我国法上建立了商品房预售制度，而立法上又强行区分预购商品房抵押与现房抵押权，前者只能办理预告登记，由此产生的制度风险（如在抵押权预告登记尚未转为本登记之前就出现债务人违约的情形等）就应公平合理地加以分配，这既有利于信贷的发展，也符合民法的公平原则。

故此，笔者认为，在贷款银行已经将预购人所需的贷款支付给房地产开发企业，预购人现在违约不偿还贷款，应当赋予预告登记权利人优先受偿权，即其有权将预购商品房变价并优先受偿。

关注民商司法实务，鼓励案例收集分析，强调解释论立场，借以形成规则共识。

投稿请发至 junnylaw@163.com

微信号：JunnyLaw