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文/罗金川 北京市兰台律师事务所 本文原载于微信公众号兰台房地产法评
商品房预售交易情形下，买受人以预购商品房为按揭银行设定抵押权，若嗣后因买受人不能清偿对第三人的债务导致房屋被预查封，由此引发按揭银行能否排除预查封、能否主张优先受偿权、按揭银行与第三人之间债权实现上的权利冲突等诸多争议。本文将在逐一梳理预告抵押登记的效力规则和预查封的法律规则的基础上，研析预告抵押登记与预查封竞存问题的处理思路。
一、房屋预告抵押登记的效力规则
（一）房屋预告抵押登记的界定
通常所称的预告抵押登记，对应的法律术语是抵押权预告登记（《房屋登记办法》第71条、第73条），系预告登记的子概念。根据商品房销售条件的差异，《房屋登记办法》将其分为预购商品房抵押权预告登记和房屋抵押权预告登记，前者针对的是预购商品房，后者针对的是现售商品房或二手房。
（二）房屋预告抵押登记的效力
预告登记由《物权法》所确立，该法第20条明确规定了预告登记的效力，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力，即限制出卖人或转让人继续处分所保全债权的标的物的效力。具体说来，预告登记的效力在于，债权一经预告登记就得以否定其后于债权标的物上成立的物权的效力，而物权一经预告登记就得以强化其对抗第三人的法律效力。《房屋登记办法》第68条、《土地登记办法》第62条等规定分别从房屋登记和土地登记的实操层面，对预告登记的效力规则作了一些细化。譬如《土地登记办法》第62条第4款明确规定，预告登记期间，未经预告登记权利人同意，不得办理土地权利的变更登记或者土地抵押权、地役权登记。否则，不发生物权变动的法律效力。但关于我国法上的预告登记是否具有顺位效力，肯定说与否定说并存。
具体到预告抵押登记，因其系抵押权的预告登记，司法实务中最容易引发争议也是争议最大的问题是，预告登记权利人能否依据预告抵押登记主张对标的物的优先受偿权。在商品房预售交易中，问题表现为，按揭银行能否依据预购商品房抵押权预告登记主张对预购商品房享有优先受偿权。
司法实践中，法院裁判普遍认为，仅办理预告抵押登记的房产不具有优先受偿权，预购商品房预告抵押登记的权利人不享有与正式抵押相同的权利。譬如最高人民法院在“厦门明瑞达投资咨询有限公司与福建省晋江市陈埭苏厝强达鞋塑服装厂、苏奋强等借款合同纠纷再审案”（（2015）民申字第766号）中认为“在建房屋抵押预告登记并不产生债务人不履行债务时从拍卖在建房屋的价款中优先受偿的法律后果，而只是对将来建成房屋所作的一种事先约束，以约束债务人以将来建成房屋作为抵押标的物。当房屋建成后，债务人有履行在建房屋抵押合同规定的义务和在建房屋抵押预告登记的责任，配合在建房屋抵押预告登记权利人向房屋登记机关提出变更登记，转变为房屋抵押登记，从而实现在债务人不能清偿债务时，以拍卖、变卖建成房屋的价款优先受偿。债务人不履行配合义务，抵押权人只能主张违约责任。”又如“中国民生银行股份有限公司北京东单支行与王振宇等金融借款合同纠纷上诉案”（北京市第二中级人民法院(2015)二中民(商)终字第05985号）、“中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案”（《最高人民法院公报》2014年第9期）、“上海浦东发展银行股份有限公司无锡分行诉王碧会等借款合同纠纷案”（江苏省无锡市南长区人民法院（2012）南商初字第123号，《人民法院案例选》2013年第四辑）等典型案例均持相同观点。但也有少数法院裁判持不同的观点，譬如安徽省高级人民法院在“中国银行股份有限公司合肥南城支行与刘忠发、刘娟等借款合同纠纷上诉案”（（2014）皖民二终字第00780号）中裁判认为“债权届至而尚未办理产权登记及抵押登记时，如果要求抵押权人必须等待办理房屋产权证和正式抵押登记后才能行使抵押权，显然不符合立法本意及当事人签订《抵押担保合同》的本意”，并据此裁判预告抵押登记的权利人依据预告抵押登记即可就标的物行使优先受偿权。
二、房屋预查封的法律规则
预查封首次规定于《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号），适用于具备法定条件的未办理土地使用权登记的土地和未进行所有权登记的房屋（北京市自2015年11月9日起实施不动产统一登记制度，不动产登记的事务性工作统一由市、区县不动产登记事务中心承担，笔者注）。其中房屋预查封规定于该通知第15条。《北京市法院执行工作规范》（2013年修订）第405条亦可供参考。
（一）房屋预查封的适用情形
法发[2004]5号第15条规定，房屋预查封适用于三种情形：（1）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（2）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（3）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。
除规定上述三种情形外，《北京市法院执行工作规范》（2013年修订）第405条还规定了一种情形：“被执行人购买第三人的房屋已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的。”
（二）房屋预查封的期限
依据法发[2004]5号第17条，预查封的期限为二年。期限届满可以续封一次，预查封的续封期限为一年，续封时应当重新制作预查封裁定书和协助执行通知书。确有特殊情况需要再续封的，应当经过所属高级人民法院批准，且每次再续封的期限不得超过一年。《北京市法院执行工作规范》（2013年修订）第409条作了相同的规定，亦可供参考。
（三）房屋预查封的效力
依据法发[2004]5号第16、18、22条之规定，预查封的效力等同于正式查封。房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日开始计算。对于被人民法院依法查封、预查封的房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。《北京市法院执行工作规范》（2013年修订）第408、412条作了相同的规定，亦可供参考。
需要注意的是，尽管上述规定明确预查封的效力等同于正式查封，但是司法实践中，人民法院对于预查封的效力是否等同于正式查封的裁判意见存在截然相反的两种观点，具体体现在预查封是否影响预售商品房买卖合同当事人行使解除权这一问题上。“江苏马会置业有限公司与郭明艳等借贷及担保合同纠纷执行案”认为预查封效力等同于正式查封，涉案房产一经预查封，原房屋权利人（被执行人）即丧失对其进行实体性处分的权利。而“江苏宜兴法院裁定江南公司执行异议案”认为预查封不同于正式查封，预查封不影响预售商品房买卖合同当事人行使约定解除权，合同经裁判解除后，法院应当终止对预查封房屋的执行。
三、预告抵押登记与预查封竞存问题的处理
预告抵押登记与预查封竞存的情形下，核心的问题仍然是预告抵押登记能否排除预查封，预告抵押登记的权利人能否主张优先受偿权以及在什么条件下可以主张优先受偿权。
如前所述，司法实践中，法院裁判普遍认为，预告抵押登记有别于抵押权设立登记，只有预告抵押登记转为正式抵押登记（抵押权设立登记）后，预告抵押登记的权利人才有权主张优先受偿权。仅办理预告抵押登记的权利人不享有优先受偿权，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对涉案房屋的处分。在（2015）民申字第766号案件中，最高人民法院甚至认为预告抵押登记中的抵押人不履行配合办理抵押权设立登记的，抵押权人只能主张违约责任。与此不同的是，“唐一与叶辉等民间借贷纠纷执行案”（江苏省无锡市中级人民法院（2013）锡执他字第0001号）则认为“法院预查封的基础是房产的预告登记，预查封之时，法院已经可以预见到今后房产将会产生抵押权。产监处将抵押预告登记转为正式抵押登记的行为并未设定新的权利或权利负担，不属于擅自处分法院查封财产的行为。崇安区人民法院第一种意见不符合预告登记制度和预查封制度的本意，不仅不利于商品房预售制度的发展，也不利于法院今后预查封工作的开展。”换言之，该案中无锡市中级人民法院倾向于认为，抵押预告登记后，法院对该预购商品房采取了预查封措施，在房产具备正式登记条件时，应通过一定的制度安排，使在先的抵押预告登记转换为正式抵押登记，从而在法院查封、处置后得以优先受偿。
从解释论角度，我们分析认为，预告抵押登记的效力应当结合《物权法》第20条及相关法律规定加以分析。首先，预告抵押登记依法不具有排除预查封的效力，依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条、《北京市法院执行工作规范》（2013年修订）第245条之规定，人民法院对于被执行人所有的其他人享有担保物权的财产尚且可以查封、扣押、冻结和拍卖、变卖，举重以明轻，人民法院对于办理了预告抵押登记的财产当然有权查封、扣押、冻结和拍卖、变卖。其次，依据“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效，预告抵押登记权利人自然无权主张预告登记的效力，遑论主张优先受偿权。再次，预查封期间，房屋具备正式登记条件且抵押人同意配合办理抵押权设立登记的，应不适用“预查封期间不得办理抵押权属变更登记手续”的规定，预告抵押登记的权利人在办理抵押权设立登记后有权主张并行使优先受偿权；预查封期间，房屋具备正式登记条件但抵押人不同意配合办理抵押权设立登记的，除非预告抵押登记的权利人依法取得由抵押人继续履行办理抵押权设立登记的生效执行依据并已转为抵押权设立登记的，考虑到物权法定及预告登记的效力，我们分析认为，直接认定预告抵押登记的权利人享有优先受偿权突破了预告登记的效力范围，缺乏法律依据。最后，即便债务履行期限届满，房屋仍不具备正式登记条件且预告抵押登记权利人没有过错时，考虑到物权法定及预告登记的效力，我们分析认为，直接认定预告抵押登记的权利人享有优先受偿权突破了预告登记的效力范围，缺乏法律依据。
从法律适用角度，预告抵押登记与预查封竞存问题的处理首先有赖于法律解释，但透过实务案例我们隐约可以发现“向一般条款逃逸”的影子。
实习编辑/雷彬 为无讼投稿/tougao@wusongtech.com
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