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境外企业信用担保法律问题浅析 近年来，银行信贷业务中越来越多地出现境外企业担保的情形，这与我国经济在全球一体化浪潮的推动下，日益活跃和开放有着密切联系。 所谓境外企业担保，通常是指银行在针对有外资背景的境内客户提供各类传统融资服务时，由境外企业以其信用或资产为境内客户因这些融资服务而形成的债务提供担保。 如上所述，境外企业担保是我国经济日益开放的产物，随着我国加入世贸，外商投资领域的进一步扩展，境外企业担保的情形也越来越常见。由于境外企业担保跨越了两个国家(或地区)，必将同时面临两种不同法律体系的管辖，也因此增加了操作上的难度和法律上的风险，需要从业人员谨慎对待，以最大限度降低可能的业务风险。笔者结合实际工作经验，谈一谈境外企业担保的基本情况和要重点关注的法律问题，以期为广大银行从业人员提供借鉴.
一、境外企业担保的基本类别 (一)信用担保 信用担保是指境外企业以自身信誉向银行承诺对某一债务人的债务承担保证责任的担保方式。信用担保在形式上可以表现为保函、担保协议、安慰函等，其中最常见的形式为境外企业向银行出具单方保函。 信用担保是境外企业担保最常见的一种形式，其优点在于操作相对简便，不涉及对物的监管和办理相关登记手续的问题，因此比较容易为银行信贷业务各方当事人接受。银行在接受信用担保时，应当重点关注的问题是境外企业的担保能力、担保的有效性以及担保的内容。特别是，在法律手续完备的前提下，信用担保对银行的保障程度主要取决于担保文件的内容，一般认为，安慰函对于银行的保障力相对较小。安慰函是境外企业不愿就某项债务承担具体的担保义务，而仅倾向于承担督促债务人偿付债务的道义责任时出具的函件。其是否具有担保的特性主要取决于具体内容的约定，如果安慰函中有关于在债务人未能履行债务时出函者代为承担相关债务的类似规定时，应让当可以构成—项有效的担保：
(二)物权担保 物权担保是指境外企业通过在其拥有的特定资产上设定担保物权的方式，承诺当债务人未能履约时银行有权处分该资产，以所得价款优先偿付债务人拖欠银行的债务之担保方式。 境外企业既可以其在境内拥有的资产为债务人的债务提供担保，电可以其在境外拥有的资产为债务人的债务提供担保。后者由于地域的限制，在操作上会遇到很大的难度，也不利于监控和执行，所以实践中采取这种方式的情况十分少见，在此不作讨论。 即使境外企业以其在境内的资产提供担保，对于银行而言，操作环节和手续仍然要比境内企业提供物权担保复杂得多。这主要是由于除了必须遵循我国有关物权担保的立法以外，还必须适当考虑境外企业所在地法律的规定，即，一方面要看境外企业依据其当地立法是否合法拥有有关资产的所有权；另一方面要看按当地立法境外企业以其在我国境内的资产设定担保物权是否有必要履行的手续，只有在两地立法的要求都得到满足的情况下，所设定的物权担保才能够具有受法律保护的效力。
二、境外企业担保的基本流程 (一)信用担保的基本操作流程 在办理境外企业提供信用担保的手续时关注以下几个环节： 1.对境外企业的成立和经营情况、担保资格进行认证。该工作主要应通过境外企业所在地律师进行，根据认证情况对境外企业的担保能力进行评估，并确定其是否具备合法的担保资格：在此过程中，当地律师的意见书至关重要。 2.选择适当的机构拟订相关担保文本：拟订文本与适用法律和管辖密切相关，如果银行能够争取要求在担保文本中约定适用我国立法，则采用国内律师制定的担保文本即可；但如果境外企业坚持适用其所在地或第三国(地区)立法(这一情形时有发生)的法律，就有必要借助于境外律师的力量。 3.聘请当地律师对境外企业签署担保文本的情况进行见证。这一步骤是保障有关担保文本具备法律效力必经程序： 4.办妥签署好的担保文本转递至我国境内的手续 即使担保文本的签署是真实有效的，没有合适的转递程序仍然可能存在效力的隐患，因此这一步骤也是必不可少的。
(二)物权担保的基本操作流程 办理境外企业提供物权担保的手续时，除了信用担保所提到的几个环节以外，还应特别注意： 1.聘请境外企业所在地律师就境外企业对其拟供担保的资产是否具有合法权利出具法律意见，并按照当地立法的要求办理就有关资产设定物权担保的手续：这一步骤主要是为了防止境外企业的其他债权人依照当地立法可能主张的抗辩，尽量避免不必要的纷争。 2.在境内有关管理机构查询境外企业拟用于担保的资产的权属状况，并根据国内立法要求办理必要的担保登记手续。某些物权担保依法必须履行特定的手续才能具有法律认可的担保效力，如根据我国现行担保法及其相关司法解释的规定，房产抵押需要在房产管理部门办理抵押登记，上市公司股权质押需要在证券登记机关办理质押登记等，在此类情形下银行需要通过履行法定手续取得对特定资产有效的担保物权。
三、境外企业担保中应当重点关注的部分法律问题 (一)查册的重要性 境外企业提供担保时，聘请当地有资格的律师做查册工作是一个非常重要的环节。根据冲突法的基本原则，对于企业是否具备从事某项民事活动的资格通常是适用企业成立地(注册地)的法律，而各国立法对于企业的成立、经营范围、存续等的规定往往大相径庭：要确保境外企业担保行为的有效，首先应当确保境外企业依其注册地法律是有效成立和存续，并具有担保资格，否则即使其出具了担保文件，该文件也有可能因主体资格问题而无效，从而使得银行通过担保防范信用资产风险的目的无法达到。 查册还有一个重要的用途，即可供银行了解境外企业的基本经营情况和资产情况，对于银行在评判境外企业的担保能力时也是极具参考价值的。 查册工作通常应委托境外企业所在地律师行进行，律师行会根据要求提供境外企业在当地主管机构最新登记情况，并以律师行的名义出具相关法律意见。律师行提供的法律意见及相关资料对于境外企业担保的有效性具有重要意义，一方面其可保证在境外企业出具担保文件时主体资格无误；另一方面是以法律专业机构的身份向委托人提供了一种保征，如果因其在律师意见书中保证事项的问题导致委托人损失，律师行将承担相应责任。这里需要指出的是，由于聘请律师需要支付一定的费用，按照银行信贷业务的惯例，这笔费用是由借款人承担，实践中借款人通常希望简化手续，节省费用，银行在激烈的竞争中为了争取客户，可能会同意借款人的要求，但这种节省费用埋下的法律风险隐患是很高的，笔者以为，必要的时候，即使银行自行垫付费用，也应保证查册工作的正常进行。当然，不同的情况不能一概而论，接受知名的跨国大企业的担保时，在查册方面是可以酌情降低要求，采取变通处理方法的，如委托在境外企业所在地的分支机构、代表处、代理行等进行基本查册工作：
(二)签署的真实有效性 境外企业签署担保文件的情况同样直接对担保文件的效力产生影响。由于空间的限制，银行难以见证境外企业在当地签署担保文件的真实情况，这时同样有必要借助境外企业所在地有资格的律师、公证人员或其他人士见证境外企业有权签字人签署担保文件的情况。
(三)转递手续的适当性 在境外签署的担保文件递交给银行需要经过特别的途径，根据目前我国关于香港与内陆有关法律文书转递手续方面的规定，香港公司处理与内陆有关的法律事务时，应当由司法部委托的。香港公证人进行公证，并加盖中国法律服务公司的转递章，内陆司法机关方承认其效力。对于香港以外其他地区，虽无此类明文规定，但亦采用同种原则，即要经过正当合法的转递途径，有关法律文书在国内才具有法律效力，为司法机构所认可。 实践中的做法主要有两种：一是委托我国驻境外企业所在地使领馆办理转递手续，这种外交、外事途径的转递是为多数国家认可和采用的，是一项常规性的做法；二是由见证境外企业签署担保文件的律师、公证人员或其他人士直接递交。由于后一种做法并未得到我国立法的明确认可，以这种方式获得的担保文书在境内的证据效力如何具有一定的不确定性、因此，建议在可能的情况下尽量采取第一种方法：
(四)担保文本的拟订与法律适用及管辖 在前述手续均合法有效的前提下，境外企业担保对于银行保障程度的高低主要取决于担保文件的约定，因此担保文件的内容至关重要，而对于担保文件内容的评判取决于该文件所适用的法律。一般情况下，当事人总是倾向于在法律文本中约定适用自己所在地的立法，但由于境外企业担保涉及跨越两个法域的问题，因此必然面临如何选择适用法律的问题。如境外企业是以境内资产提供物权担保，无疑应适用我国立法；但在信用担保的情况下，适用我国立法和适用境外企业所在地立法各有利弊。适用我国立法可以降低银行的诉讼成本，但对境外企业担保能力认定仍须依其所在地立法，而且如果执行时要依赖境外企业所在地司法机构予以协助，则效果未必比直接适用境外企业所在地立法好。所以，具体情况要具体分析，如果境外企业同意适用我国立法，其在境内有可供执行的财产，则应优先考虑适用我国立法；但若境外企业在境内没有可供执行的财产，一旦涉诉可能需要境外企业所在地司法机构协助执行，或者境外企业所在地立法能够为作为债权人的银行提供更为全面的利益保障，也不妨直接选择适用境外企业所在地立法。 关于司法管辖，由于涉及到执行效果的问题，也是十分值得关注的。就境外企业提供信用担保的情况而言，仲裁应当是一种比诉讼更为合适的争议解决方式，这主要是基于两个原因：一是目前国际间关于相互承认和执行仲裁裁决的合作远比承认和执行司法文书的合作成功；二是我国现有的审判体制具有一定的特殊性，根据现行立法的规定，我国实行两审终审制，在此之外还有审判监督程序，由于审判监督程序的存在，导致经两审终审产生的判决存在被更改的可能。据笔者了解，在香港地区的司法实践中，曾经出现过当事人诉请执行国内生效判决，而对方以国内生效判决可能经审判监督程序再次被修改，非真正终审判决为由抗辩的情况，此种情形完全有可能在其他国家或地区出现。由于法律文书强有力的执行是银行将有关争议诉诸法律的终极目的，因此对于银行来说，选择一种更易得到承认和执行的争议解决方式是极具现实意义的，这也是仲裁在境外企业担保业务中较诉讼更受青睐的原因。
审理涉外借款担保合同纠纷案件的若干问题 由于当事人对案件的事实争议不大，往往被认为这类案件比较简单，其实这类纠纷所涉及的法律问题还是很复杂，问题很多。本人将自己审理涉外借款合同案件中碰到的一些具体而又有一定代表性的问题，提出来与大家一起探讨，以求抛砖引玉。 一、认定对外担保合同效力的依据问题 审理涉外借款合同纠纷，首先碰到的可能是合同的效力问题，如果合同有效就按当事人的约定处理合同纠纷，如果合同无效，就要按法律关于合同无效的处理原则处理。合同无效，是指合同虽然成立，但因不具备法定的生效要件，法律不予承认和保护的合同。 合同的效力是民法通则和原三大合同法最为重要的问题之一。民法通则、经济合同法、技术合同法、涉外经济合同法以及有关的司法解释，对合同无效的认定依据不算重复的也有十几种。这是计划经济时代国家对经济生活全面干预，主动管理的产物，不利于社会主义市场经济发展。新的合同法对无效合同的认定依据作了较大的压缩，第52条规定了合同无效的五种情形，“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第4条规定：“合同法施行以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”第3条规定：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”有关的法律专家在谈到合同效力的认定依据时，也反复强调确认合同的效力必须以国家法律和行政法规为依据。上述规范与理念，对于减少无效合同的数量、维护合同自由，尤其是维护法制的统一性，有重要的现实意义，也是我国社会主义法制发展过程中不可逆转的必然趋势。
但我国现阶段，完全适用上述规范还有相当的困难。主要是法律、行政法规具有一定的滞后性，一些交易，如企业之间的借贷、未经审批的对外担保，从维护社会公共利益尤其是经济秩序的健康发展出发必须禁止，事实上也已有部门规章或地方性法规查禁。但法律、行政法规来不及规定或不便规定，此时依照行政规章或地方性法规确认无效属于违法;不确认无效将严重地损害社会公共利益，法院处于两难的境地。比如涉外借款中常涉及到的对外担保问题，中国人民银行制定的《境内机构对外担保管理办法》及国家外汇管理局制定的《 境内机构对外担保管理办法实施细则》对对外担保的效力认定作了详细的规定，应该作为认定对外担保合同效力的重要依据。虽然最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》规定确认合同的效力必须以法律、法规为依据，但从最高人民法院《 关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第6条规定：“有下列情形之一的，对外担保合同无效：(一)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;(二)未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的;(三)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;(四)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收人的非金融性质的企业法人提供外汇担保的;(五)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。”最高人民法院还是用吸收的方式，对国家法律和行政法规没有规定，而部门规章已有规定并且在实际中适用的对外担保所作的限制进行了肯定。因此，本人认为，部委的规章有别于地方性法规，对违反部门规章的合同，不能简单地以不违反国家法律和行政规章而认定合同有效。对合同法第52条规定的“损害社会公共利益”的适用范围应作广义上的解释，对违反部委规章的行为应认定为损害社会公共利益。对于长期公开稳定地实行的部委规章现阶段仍应作为认定合同效力的依据，这也符合《民法通则》第6 条、第7 条规定的进行民事活动应遵循公序良俗原则，即维护社会公共利益和社会经济秩序的原则。
二、离岸银行业务中的对外担保的效力问题 离岸银行业务是指银行吸收非居民的资金，服务于非居民的金融活动。非居民是指在境外(含港、澳、台地区)的自然人、法人、政府机构、国际组织及其他经济组织。该业务最早(1989年)是从招商银行开始，到目前我国已有多家银行获批准经营离岸业务。该业务实行“内外分离，两头在外”的原则，此业务在经营过程中也出现了一些问题与风险，逾期贷款比率较高。近年来法院受理的因离岸业务产生的涉外借款合同纠纷占涉外案件的一定比例，审理这类案件的难点主要是认定对外担保的效力问题，因为初期离岸业务中的对外担保基本上都未经国家外汇管理局的批准，担保合同效力难于认定。为此，国家外汇管理局于1998年下发了((关于境内机构为离岸贷款提供担保问题的复函》 以解决其中对外担保的效力问题，明确1998 年1 月1日前发生的离岸业务中的对外担保应当补办登记手续，也就是说补办手续后就有效。这样的规定与法无溯及力的原则相违背，给人感觉很牵强，实践中反映比较强烈。其实中国人民银行颁布并于1996年10 月1 日开始实行的《境内机构对外担保管理办法》 与国家外汇管理局制定并于1998 年1 月1 日起实施的《境内机构对外担保管理办法实施细则》中规定的对外担保的债权人的范围不同，前者的债权人仅限于境外机构或者境内外资金融机构，而后者还包括经营离岸银行业务的境内中资金融机构。而1998 年1月1 日前境内机构为境外机构向经营离岸银行业务的境内中资金融机构离岸项下贷款提供担保是否需要审批无相应的法律法规的规定。国家外汇管理局于2002年2 月9 日又下发了《国家外汇管理局关于境内机构为离岸贷款提供对外担保有关问题的批复》 ，明确规定，1998 年1 月1日前，境内机构为境外机构向经营离岸银行业务的境内中资金融机构离岸项下贷款提供担保，不适用《境内机构对外担保管理办法实施细则》规定，不需要办理批准及登记手续。故离岸业务项下的对外担保是否要经国家外管局的批准以1998 年1 月1日为界，之前不需审批，之后要审批。需审批而未经审批的对外担保合同无效。 此外，由于离岸业务实行“内外分离，两头在外”的原则，即要求存款人和借款人均为境外的非居民，如果当事人规避法律，在离岸业务中主债务人形式上是非居民而有证据证明实际上的债务人是境内的自然人或法人时，离岸贷款中主合同是否有效?例如：境内的法人为了达到利用离岸项下的贷款的目的，在境外设立由其完全控制的企业，让该企业成为离岸贷款的债务人，而该笔贷款实为境内的法人使用时，如何认定主合同的效力?本人认为如果有证据证明该款实为境内企业所使用，应适用合同法第52条“以合法形式掩盖非法目的”的规定，认定贷款主合同无效。有担保的，主合同无效的效力及于担保合同，担保合同也当然无效。三、无效涉外借款合同的利息保护问题利息作为法定孽息，在有金钱给付的案件中(借款、贷款纠纷等等)无论是有效的违约赔偿还是无效的过错赔偿，当事人经常会提出利息的请求。在本金一定的情况下，利息由利率和期间决定，期间比较好确定，一般是从债务发生之日起至还款之日止。而实践中利率的确定千差万别。
目前中国人民银行对外币的借款利率及外资银行的借款利率没有强制性的规定，外币的借款利率境内各商业银行主要是参照中国银行确定的借款利率执行，而外资银行的借款利率及手续费率，则由外资银行公会(比如香港的银行同业公会)确定，报人民银行备案。故涉外借款合同如无法律规定的无效情形，利率及借款逾期还款的罚息利率应按当事人的约定执行。
但涉外借款合同被确认无效后利息如何确定?广东省高级人民法院下发的《 关于审理借贷纠纷案件座谈会纪要》和1999 年下发的《关于审理几类金融纠纷案件的若干意见》对企业之间的无效借贷合同，要求借款人除返还本金外，还应当按同期银行贷款利率赔偿出借人的利息损失。这与最高人民法院1990 年下发的有关文件规定的处理这类案件只返还本金，出借人已经取得或约定取得利息要求全部予以追缴的规定有所区别，符合广东省改革开放的实践。广东省法院系统以省高院的意见为依据，对无效借贷合同的利息给予保护，也很少按最高人民法院的规定对当事人进行处罚。但利息如何保护，一直以来模糊不清，各法院做法均不统一，出现过多种表述，如：活期存款利率、贷款利率，等等。最常见的判决表述是“利息以中国人民银行规定的同期贷款利率计至款项付清之日止”。这种对利息的判决还是没有解决问题，而把问题还给了当事人或者说交给了执行庭，因为“同期贷款利率”是个不确定的概念。利息的确定关键问题是利率，最高法院1991年《 关于人民法院审理借贷案件的若干意见》 中用的是“银行同类贷款利率”这一概念;而最高人民法院关于适用《 民事诉讼法》的意见第294条规定：民诉法第2条规定的加倍支付迟延履行期间的债务利息，是指在按银行同期贷款最高利率计付的债务利息上增加一倍，用的是“银行同期贷款利率”这一概念。制定利率的法定机构人民银行在《人民币利率管理规定》中将利率划分为借款利率、贴现利率、信托贷款利率、租赁贷款利率和个人住房借款利率等等。并将借款利率按借款期限又划分为短期(一年以下，含一年)和中长期借款利率。广东省深圳市罗湖区人民法院最近的利息规范性意见采用的是中国人民银行规定的“一年期同期贷款利率”，有些法院也是按中国人民银行规定的“一年期同期贷款利率”支持。笔者认为在最高人民法院对此问题未作出统一的规定前，这样处理比较可行，也比较合理。因为一般当事人在起诉时受诉讼时效的限制，逾期债务一般不超过二年，而一年期贷款利率是短期贷款利率的最高利率，这样既基本反映了债务人的欠款时间，也符合《民诉法》第2条的司法解释精神。因此，在审理涉外借款合同纠纷中，如果主合同被确认为无效，基于公平原则考虑，利息应按中国人民银行规定的“一年期同期贷款利率”的标准予以保护。至于无效涉外借款中其他币种的利息保护，可以参照中国银行规定的同币种一年期同期贷款利率计算。对于逾期贷款利率，由于每个时期中国人民银行对罚息利率(即逾期利率)的规定不同，应分段计算，或概括地写明“按同期罚息利率计付”。
四、涉外借款合同中独立担保的效力问题 担保的最本质特征是从属性、附随性。担保合同是主合同的从合同，担保是从属或附随于主债权的。担保的从属性、附随性，在内容上一般包括发生上的从属、消灭上的从属、抗辩上的从属和特定性上的从属。发生上的从属，指债权无效，担保随之无效;担保被撤销，担保溯及既往地失效。消灭上的从属，指债权消灭，担保权也消灭，而无论是人的保证还是物的担保。抗辩上的从属，指担保人因从属地位将取得债务人的抗辩权，即担保人享有债务人对债权人的有效抗辩，除非担保人自愿放弃。债权人不能向债务人主张清偿的债务，当然也不能向担保人主张。特定性上的从属，是指担保从属于特定的债权，该债权是特定债务人应当清偿的。担保发生之时债权人与债务人的最初约定的修改必须经担保人同意，否则担保人免责。
随着社会经济的发展，20世纪六七十年代出现了独立担保运动，是对传统担保制度彻底的“颠覆”。英美等金融业比较发达的国家被认为是最早使用独立担保并承认独立担保的，以后影响到日本和欧洲。20世纪70年代末，独立担保在德国和法国法院获得承认。拉丁美洲和东欧国家出于进出口设备的增加，对独立担保逐渐采用并承认。目前，大多数发展中国家对独立担保制度经过了怀疑、否定阶段，进人了如何使独立担保形式更趋完善的阶段。独立担保在不同的国家、不同的著作和不同的法律文件中有不同的表述，有见单即付的担保，见索即付的担保，有无条件、不可撤销的担保等等。这些表述都从不同的侧面反映了独立担保的特点。从担保与主债权的关系角度，可以对独立担保进行如下定义：所谓独立担保，是指因担保人的特别承诺而与被担保债权没有从属关系的一种担保。主要有以下几个特点：1.与主债权无从属关系，主债权无效或被撤销不影响担保人向债权人承担担保责任;2 .独立担保人不具有债务人对债权人的抗辩权;3.债权人许可债务人转让债务和债权人与债务人修改合同不构成对独立担保人担保责任的免除。从上述特点可以看出，独立担保中对担保人的责任是非常严厉的。
实践中，对独立担保的表述是多种多样的，常见的有以下几种：约定无条件的、不可撤销的担保;约定见单即付的担保的;约定见索即付的担保的;约定担保人不享有先诉抗辩权和主合同的一切抗辩权的。在涉外借款纠纷中，最常见的是约定“无条件、不可撤销的担保”。 独立担保在我国境内已有大量的实践，外国银行和境内的外资银行在对内贷款时，常常要求我国境地内的担保人采用独立担保的形式向受益人提供担保。国内各专业银行和国内企业在贷款担保中也常用“担保人提供无条件和不可撤销的担保”的表述。这都是独立担保在我国的实践。 在目前的司法实践中独立担保的效力很少被承认，一般都将其当普通担保处理。本人认为在涉外担保中应承认独立担保的法律效力，其有效性有充分的法律依据。《中华人民共和国担保法》第5条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”该条允许当事人对担保合同作为主合同的从合同效力进行约定，允许当事人对担保合同是否有从属性可以通过意思自治作出选择，为独立担保的存在提供了合法存在的空间。国家外汇管理局颁布并于1998年1 月1 日实施的《境内机构对外担保管理办法实施细则》 第7 条第2款在对外担保上也规定“对外担保合同是主债务合同的从合同，主债务合同无效，对外担保合同无效，对外担保合同另有约定的，按照约定。”这些法律法规和规章，是现今我国独立担保合法性的主要依据。最高人民法院对国内和涉外的独立担保合同效力区别对待。对于国内企业、银行之间的独立担保采取否定的态度，不承认当事人对独立担保的约定的法律效力。最高人民法院多次以判决的形式，否定了独立担保在国内贸易活动中的有效性。比如，在“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”中，最高人民法院认为，担保函中虽然有“不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效。 该判决虽没有充分说明国内独立担保合同无效的理由，但态度是明确的，即不承认独立担保在国内贸易中的效力。最高人民法院对国内独立担保的效力否定的理由主要出于防止独立担保中存在欺诈和权利滥用间题，这种处理方法是值得商榷的。因为国际间的欺诈和权利滥用并不比国内少，法院在阻止国际间的欺诈和权利滥用方面，更加无能为力，这也与WTO对我国经济一体化和全球化的要求不相适应。因此，笔者认为，对国内的独立担保也应承认其效力。在最高人民法院的判决中，我们可以反过来理解，那就是最高人民法院对涉外的独立担保是承认其效力的。所以，在对外担保中，独立担保合同是具有效力的。
五、对外按揭合同的效力问题 《境内机构对外担保管理办法实施细则》 第18条规定：对外按揭担保项下的房地产发展商应当具备下列条件：(一)已经得到政府有关部门的楼宇外销许可或者批准;(二)外销楼宇已投人资金应当超过总投资的70%。《 境内机构对外担保管理办法实施细则》 第20条第(三)项规定：非银行金融机构和非金融企业法人出具的对外保证均需报外汇局逐笔审批。这些规定说明，房地产发展商的楼宇外销除要具备一定的实质要件外，发展商为外销楼宇的业主提供担保还必须逐笔报国家外汇管理局审批。如果发展商具备第18条规定的实体条件，但其为外销楼宇的按揭未报外汇管理局审批如何认定其效力?实践中对此彭力有相反的认定。多数案件因双方当事人未提出合同的效力问题而忽视对彭力的认定，少数案件因当事人提出担保的效力问题而法院根据《境内机构对夕｝担保管理办法实施细则》的规定而认定其无效。本人认为对发展商具备《 境比机构对外担保管理办法实施细则》 第18条规定的实体条件，但未报外汇管理晨审批，对外担保应认定有效。主要理由是发展商已具备了外销的实质要件，未报外汇管理局审批只是形式要件，完全可以通过补办手续来完善，且这类案件数额一般较小，不至于构成损害社会公共利益。发展商未按《境内机构对外扛保管理办法实施细则》规定办理报批手续，不应影响其对外销楼宇业主提供扛保的效力。
未经行政审批的涉外股权转让合同纠纷案件 一、涉外股权转让合同纠纷中的突出问题 改革开放以来，我国引进外资取得了举世瞩目的成就，与此相伴随的是涉外股权纠纷也大量出现。而多年来，对涉外股权纠纷的处理，并没有一成不变或相对统一的司法尺度，即使是案情相同，处理结果迥异的情形也不鲜见。究其原因，一方面是由于在这期间法律、政策变迁所致，另一方面是由于不同法院或不同审判人员对同一问题认识不同所致。 涉外股权纠纷，既有股权确认纠纷，也有股权转让合同纠纷、侵权纠纷等。但实践中最大量的还是股权转让合同纠纷。即便是股权确认纠纷，也多基于股权转让合同而引发。 在涉外股权转让合同纠纷中，原告所提出的最常见的诉讼请求包括确认合同效力、确认股东身份或股权份额、金钱或行为给付等。我们知道，在合同纠纷中，确定合同效力是需要解决的首要问题，涉外股权转让合同纠纷也不例外。同时我们也知道，我国外商投资相关法律、行政法规赋予行政机关对外商投资企业设立、变更等事项的批准权力，对股权转让的审批及未经审批的股权转让效力等作出了相应规定。据此，如果纠纷所涉合同已办理行政审批手续，则此类案件处理起来并无难处。但实际情况是，此类纠纷所涉合同未办理行政审批手续的为数不少，尽管现行法律、行政法规、司法规范性文件对涉外股权转让作出一些相应规定，最高人民法院也以公告案例的形式对纠纷个案提出处理原则，但司法实践中，由于在如何看待行政审批问题上认识不同，导致此类纠纷在具体个案处理上还是出现不同结果。如有的认为此类纠纷系行政诉讼案件而不予受理或受理后裁定驳回起诉，有的则作为民事案件立案审理，但审理的结果有的认定合同无效， 有的认定合同不生效， 有的作出先行判决(补办行政审批手续)后确认合同效力或股东身份， 有的甚至超越外商投资企业批准证书载明的股东而通过判决直接确认股东身份等。可见，合同未经行政审批是涉外股权转让纠纷中常见而突出的问题，而如何看待未经行政审批的合同，是这一问题的症结所在，成为审判实践中争点和难点，出现迥然不同的裁判结果即是例证。尽管理论界和实务界已就民事诉讼中如何看待行政审批问题，从行政权与司法权的冲突和协调角度做了大量的探讨，但问题还是没有得到很好解决。
二、现行规定及相关案例及其存在的局限性 (一)有关涉外股权转让合同的相关规定及案例 1、法律、行政法规及司法解释的规定 《合同法》颁布前，在涉外股权转让合同纠纷中，适用的法律主要是《民法通则》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》及国务院为上述三部法律对应制定的《实施条例》。期间，审判实践中，对未办理行政审批的涉外股权转让合同，一般按合同无效处理。《合同法》实施后，尤其是最高人民法院1999年12月19日发布的《关于适用合同法若干问题的解释》(一)出台后，此类合同纠纷多按未生效处理。于此相关，如果是基于未办理行政审批手续的股权转让合同而提起的确认股东身份或股权份额的诉讼请求，也自然因合同无效或未生效而得不到支持。
2、《最高人民法院公报》案例 2004年第7期《最高人民法院公报》刊载了“香港绿谷投资公司诉加拿大绿谷(国际)投资公司等股权纠纷案”， 在该案中，原告提起了确认股东身份的诉讼请求，一审法院支持原告的诉请，但最高人民法院二审裁定撤销原审判决，驳回了原审原告的起诉。对此，《最高人民法院公报》在“裁判摘要”中指出：“根据中外合资经营企业法的规定，中外合资经营企业股权变更必须报经有关主管部门审批，并应根据主管部门审批的结果确定股东的身份。当事人认为股权变更不当并要求变更审批结果的，应通过行政诉讼解决。当事人就此提起民事诉讼，请求人民法院变更其在中外合资经营企业中的股权的，应按照民事诉讼法第一百一十一条第(一)项的规定处理。” 笔者之所以提及该案例，是因为它被认为是处理涉外股权确权纠纷的一个里程碑式的案例。其意义在于：明确了主管外商投资的政府部门对中外合资经营企业的股权变更登记的审查系实质性审查，平定了实质性审查与形式性审查之争，提出了当事人对此类纠纷的救济途径，并昭示人民法院对于类似案件的裁判规则，有效地避免了司法权对行政权的无端干涉，符合我国有关《中外合资经营企业法》立法的基本原则，也有利于我国吸引外资，创造吸引外资的投资环境。同时，由于该案例刊登于《最高人民法院公报》，而最高人民法院公报发布的案例，是经过最高人民法院审判委员会讨论通过的，已具有“判例”之实， “最终获得了事实上的法律拘束力”。 事实上，该案例在公告刊登后，理论界和实务界在论述或处理类似案件中纷纷援引了该案例中的相关论述，具体到个案处理上，要么以系行政诉讼案件为由不予受理，要么审理后裁定驳回起诉。
3、司法规范性文件规定 本文所提及的司法规范性文件，主要是指最高人民法院于2005年12月26日印发的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》和2008年1月21日印发的《全国法院涉港澳商事审判工作座谈会纪要》。根据我国相关法规规定，港澳台的公司、企业和其他经济组织或者个人在中国大陆举办的合资、独资及合作企业，均视为外商投资企业。因此，两个会议纪要尽管表面上规范的主体不同，实际上均是针对外商投资企业而言。 综合两个会议纪要，与外商投资企业股东身份或股权份额、股权转让合同效力有关的规定主要包括：(1)股东及其股权份额应当根据有关审查批准机关批准证书记载确定。(2)批准证书记载的股东以外的人向人民法院提起民事诉讼，请求确认股东地位和股权份额的，人民法院应当告知其通过行政复议或者行政诉讼解决;其坚持向人民法院提起民事诉讼的，人民法院在受理后应当判决驳回其诉讼请求。(3)股权转让合同应当报经有关审查批准机关审查批准，在一审法庭辩论终结前未能办理批准手续的，应当认定该合同未生效。由于合同未生效造成的损失，应当判令有过错的一方向另一方承担损害赔偿责任;双方都有过错的，应当根据过错大小判令双方承担相应的民事责任。(4)外商投资企业原股东向人民法院提起民事诉讼，请求确认股权转让合同无效并恢复其在该外商投资企业中的股东地位和股权份额的，人民法院审理后可以依法对股权转让合同的效力作出判决，但应驳回其请求恢复股东地位和股权份额的诉讼请求。 未经行政审批的涉外股权转让合同纠纷案件 (二)对上述规定和案例之评价 笔者认为，尽管法律、司法规范性文件和最高人民法院公告案例对未办理行政审批手续的涉外股权转让合同纠纷处理作出了相关规定或给出了原则，但适用这些规定或原则远不足以解决涉外股权转让合同中的大量纠纷，或者不能解决实质纠纷，有其局限性，这种局限性主要表现在三个方面：一是当事人的救济渠道在一定程度上被阻塞;二是这种处理方式，往往可能会以牺牲企业的经营稳定性和股权转让合同当事人的交易安全性为代价，三是这种处理方式在一定程度上可能会以破坏社会诚信为代价。 因为，现实生活中，涉外股权转让合同未办理行政审批的情形大量存在，在许多案件中，除未办理行政审批手续外，合同约定的事项大部分已得到履行，如出让方已收取了股权转让价款并已完全退出企业，受让方已全面参与企业的经营，甚至参与经营时间很长后才发生纠纷，纠纷发生时企业状况已完全不同于股权转让之时。当这种损益悬殊时，出让方或受让方均有可能恶意地把 “股权转让合同未办理行政审批手续不生效”作为法律利器来破坏形成已久的交易稳定局面。在这种情况下，如果诉讼中双方未能补办行政审批手续(实际上诉讼中的对立状态决定了当事人几乎不可能补办审批手续)，按现行规定或判例所确立的原则，只能认定合同不生效，则当事人只能选择损害赔偿为救济方式。但由于损害赔偿请求项下的损失举证十分困难，尤其是纠纷发生时企业状况已完全不同于股权转让时，企业的品牌价值损益就是一种无法估量的因素。因此，损害赔偿所填补的利益与股权转让合同得到履行时的损益往往不能等同甚至有巨大差距。
三、关于以办理行政审批手续为请求事项的行为给付之诉的理论与实践 上述表明，未办理行政审批手续是涉外股权转让合同纠纷中的突出问题，且现行规定对解决此类纠纷有很大的局限性，可否通过其他途径更好地解决此类纠纷?为此，笔者将从相关法理、法律规定、司法实践的角度探讨以办理行政审批手续为请求事项的行为给付之诉的可行性。 涉外股权转让合同签订后未得到行政审批，不外乎两类：一类是义务方未报批。未报批的原因可能多种，但主要可归为两种情形，一种情形是义务方主观上怠于报批，一种情形是义务方客观上无法报批(如未能取得公司的协助以致未能获得相应的报批必备文件);另一类是义务方呈报后行政机关不作为而未审批、或作出不同意股权转让的的审批结论。显然，第二种情况是典型的行政诉讼案件，因非本文议题，不作进一步探讨。 那么，在义务方未报批情形下的涉外股权转让合同纠纷是否属于民事纠纷?权利方能否就义务方履行办理行政审批手续义务而提起一项独立的诉讼请求?法院可否予以判决(或先行判决)并予以执行? (一)涉外股权转让合同纠纷属于民事纠纷，法院对此类纠纷应予受理 毫无疑问，涉外股权转让合同属于民事合同的一种，因该合同发生的纠纷当属于民事纠纷。在当事人因该股权转让合同发生纠纷而提起诉讼时，无论其诉讼请求是什么，不可否认其基础法律关系为股权转让合同，法院应受理基于该合同纠纷而提起的诉讼。至于合同效力、诉讼结果如何，应通过实体审理来确定。因此，涉外股权转让合同诉讼中，当事人提起的请求他方履行办理行政审批手续义务之诉请，应当作为民事纠纷案件予以受理并审理，而不宜以未经行政审批、系行政诉讼案件为由不予受理或驳回起诉。 (二)行为给付具有可诉性 按民诉法理论，诉分为确认之诉、给付之诉和形成之诉。给付之诉又可分为物的给付之诉和行为给付之诉。行为给付之诉就是要求义务人为一定的行为或者不为一定的行为。可见，行为给付请求的可诉性在理论上不存在任何障碍。 涉外股权转让合同中，往往约定了一方负有履行办理股权转让审批手续的义务。如果义务方不履行该义务，权利方可以要求其履行乃至提起诉讼，这当属无疑。这种基于合同而提起的以办理股权转让行政审批手续为请求事项的诉讼，是一种典型的民事上的行为给付之诉，具有可诉性。 (三)合同成立未生效时，法院仍可判决义务人履行行为给付义务 由于现行法律对涉外股权转让合同作出了书面合同、行政审批等相关规定，这就意味着涉外股权转让合同书面成立在先，行政审批在后。那么，对已成立的股权转让合同，一方当事人未办理行政审批手续，导致合同未能生效，该当事人是违反合同义务还是违反先合同义务?其承担的是合同责任还是缔约过失责任?明确义务或者说责任类型，对于法院在合同成立未生效的情形下能否判决义务方履行行为给付义务至关重要。 有人认为，当事人在合同成立后应当本着善意协作的原则促成合同生效，对协助办理审批手续负有先合同义务，如涉外股权转让合同因未办理审批而未生效的，其法律后果可归为缔约过失责任。缔约过失的责任形式是依据过错原则赔偿损失。笔者不认同该观点。笔者认为，在合同成立但未生效时，一方违反合同约定，仍属违反合同义务，应承担合同责任。理由是： 1、缔约上过失责任的构成要件之一是先合同义务的违反。所谓先合同义务，是指在订立合同的过程中，合同成立之前，所发生的由缔约双方当事人承担的义务。先合同义务存在于要约生效后、合同成立之前，所以缔约过失责任也是对这一特定时间段下当事人之间关系的调整。在合同成立后，双方当事人之间的关系进入一个更加紧密的信用关系，这种信用关系由合同义务及合同责任加以约束和调整。可见，应以合同成立作为划分先合同义务还是合同义务、或者说作为划分缔约过失责任还是合同责任的界点。合同成立前所承担的义务，当为先合同义务，违反的法律后果是缔约过失责任;反之，则为合同义务，违反的法律后果合同责任。 2、《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”该条规定的合同“法律约束力”或“受法律保护”都是针对“依法成立的合同”，而非针对“生效的合同”而言的。其对当事人的法律约束力表现在“当事人负有依合同约定，适当、完全履行合同的义务……如当事人不履行义务或履行不符合约定的，应当承担违约责任。” 而《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该条对违约责任的规定，也没有明确指出是针对依法成立或者是生效的合同。可见，违反依法成立的合同所承担的是违约责任。 据此，笔者认为，涉外股权转让合同一旦依法成立，一方当事人不履行办理行政审批义务的，属于违反合同义务，应承担违约责任。既然义务人应承担违约责任，则根据《合同法》第一百零七条规定，权利人可以选择要求其继续履行作为违约责任的承担方式。而该法第一百一十条也规定了当事人一方不不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行。因此，在合同已成立未生效的情形下，法院可依当事人的请求判决义务人履行行为给付义务。
(四)已有司法实践对此类行为给付之诉的处理也做出了有益的探索 案例一：在谢民视诉张瑞昌、上海金刚铸造有限公司股权转让合同纠纷一案中，张瑞昌将其拥有上海金刚铸造有限公司100%的股权中的20%转让给谢民视，该股权转让协议没有办理审批手续，谢民视向法院提起诉讼，要求两被告支付股权转让款。经法院释明，谢民视请求判决作出先决判决要求张瑞昌、上海金刚铸造有限公司到政府有关部门办理因股权变更的审批手续。法院后作出先行判决，判决补办涉外股权转让合同的审批手续。办理审批手续后判决该股权转让协议有效。 案例二：在友邦公司诉河海公司的股权转让合同纠纷案中，河海公司将其在合营公司中的全部股权转让给友邦公司。其后，友邦公司交付了转让款，但河海公司却未协助友邦公司办理股权转让合同的批准、登记等手续。友邦公司诉至法院，要求判令股权转让协议有效，河海公司履行协助义务。法院认为，双方签订的股权转让协议虽未生效，但该协议依法成立，双方当事人即受合同成立效力的约束，必须为合同的履行积极准备条件，河海公司有义务协助友邦公司办理股权转让的审批和变更手续。如果一方当事人拒不办理批准、登记手续，则不符合当事人的意思自治，同时违背诚信原则，损害了交易安全，浪费了交易成本。对于守约方而言，若无任何救济手段，则不能摆脱合同的束缚，不利于保护其合法权益，维护公平原则。因此，双方当事人均应依法促使已成立的股权转让协议发生法律效力。友邦公司要求河海公司协助办理股权转让的审批和变更手续的诉讼请求，应予支持。 前述表明，以办理行政审批手续为请求事项的行为给付之诉，通过民事诉讼予以受理、审理并裁判，既有理论依据，又有法律依据，也有实践经验。笔者认为，相对于目前存在的大量未经行政审批的涉外股权转让合同被认定未合同生效的情形，这种处理方式或能更好地解决当事人之间的纠纷，对促进交易和维护交易安全更具现实意义。因此，在审理未经行政审批的股权转让合同纠纷中，“审判人员不一定都要从合同生效制度来考虑而确认合同是否有效，也可以从合同成立制度来考虑而确认合同是否依法成立，采用两条腿走路的方式。”“对于须办理批准、登记等手续的合同而言，合同依法成立后就具有了法律约束力，也就应当产生法律效力。至于是否办理批准、登记等手续，这是有关行政法、物权法等法律部门的调整范围，而并非合同法的调整范围。”“对于依法成立而仅仅是缺乏登记等生效要件的合同，审判机关可以认定该合同依法成立，同时判令当事人履行登记即移转标的物所有权等义务。” 据此，笔者的结论是：在合同依法成立的情形下，权利方可以通过行为给付诉讼而请求义务方履行行为给付义务，以促成合同生效。这种处理方式相对于否定一份依法成立的合同的效力或让一份依法成立的合同置于效力不确定状态，更符合合同法的意旨。
四、审判实践中若干具体问题的处理 (一)诉讼当事人的确定 根据民事诉讼法规定，诉讼当事人包括原告、被告、第三人。在涉外股权转让合同纠纷中，当权利人(以受让方为权利人为例)提起诉讼，要求义务人(出让方)履行办理股权转让行政审批手续义务时，权利人作为原告、义务人作为被告自不待言，但笔者认为还应将企业列为无独立请求权的第三人参与到该行为给付诉讼中。理由是： 根据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第九条规定，股权变更报批的相关文件应由“企业报送”，且报送的文件包括了企业批准证书、营业执照复印件等，这些文件均由企业持有。因此办理股权变更行政审批手续离不开企业的行为。同时，由股东出资开办的企业，在一定程度上应服从股东的意志。尤其是当股东正当行使股东权力时，企业应为股东提供便利。当股东因股权转让合同而被判定负有履行办理行政审批手续义务时，企业就相应承担了为股东履行该义务提供必要协助的责任。因此，可以认为此类案件的处理结果与企业有利害关系，应当将其列为无独立请求权的第三人，这有利于此类纠纷判决的执行。司法实践中也认同这一做法。
(二)审理和裁判中的有关问题 1、在当事人未提出行为给付的诉请时的处理 涉外股权转让合同纠纷中，当事人的诉讼请求多集中在确认股东身份或股权份额、确认合同效力、物的给付等之上，偶有一并提起行为给付请求的，单独提起行为给付请求的极为鲜见。而对于当事人未提出行为给付诉请的情形下，如何处理?此前提及谢民视诉张瑞昌、上海金刚铸造有限公司股权纠纷一案中，法官通过行使释明权予以释明并予以先行判决补办审批手续。但是，也有人对该等判决提出批评意见，认为法院释明当事人提出补办审批手续的诉讼请求并作出先决判决促成合同生效有干预合同自由之嫌，有损法院中立客观的形象和地位。对此观点，笔者并不认同。
2、合同合法性审查 这里所指的合同合法性审查，是指审查合同是否依法成立或是否无效，而不审查合同是否生效。 在合同是否依法成立的审查中，笔者认为，只要符合合同法上的要约承诺规则，且无合同法规定的无效情形，就应当认定合同依法成立。在合同是否无效审查中，应以合同是否违反《合同法》第五十二条为审查标准。但需要注意对其中的“违反法律、行政法规的强制性规定”不能过于扩大适用，即注意不能将这种未经行政审批的合同视为无效合同，而应视为未生效合同。 在合同合法性审查中还应注意到，合同是否违反产业政策的引导、控制及外商投资最低比例等限制，并不在司法审查范围内，一方面是因为这些规定只是行政规章，对合同是否依法成立不影响;另一方面，这些内容真正属于行政主管机关的实质审查范围，司法权不应对此进行干预。
3、几种情形下的裁判 笔者认为，合同依法成立时，原则上，义务方负有履行办理股权转让行政审批的义务。但是，《公司法》对股权转让规定了一些限制条件，主要是第七十二条规定的股东向股东以外的人转让股权，应经其他股东过半数同意;其他股东在同等条件下有优先购买权。且，办理涉外股权行政审批也需要其他股东作出同意股权转让的书面文件。可见，其他股东同意与否，不但涉及到股权转让是否侵害其他股东权利问题，也涉及到办理涉外股权行政审批手续的前提条件是否具备问题。因此，此类行为给付诉讼中，应当区分其他股东同意与否作出不同判决：合同依法成立，且在一审法庭辩论结束前能够确认其他股东过半数同意股权转让的，可以直接判决义务人履行办理行政审批手续之义务;其他股东既未过半数同意的，将直接导致办理行政审批手续成为事实上的不能，合同无法生效，则只能按合同未生效处理，行为给付的诉请当然应予驳回。 如果原告提起包括要求义务人履行办理行政审批手续义务、确认合同效力或确认股东身份等多项诉讼请求的，在一审法庭辩论结束前能够确认其他股东过半数同意股权转让的，法院可对办理行政审批手续的行为给付之诉请作出先行判决并予以执行，待执行后作出二次判决。如执行结果是该股权转让合同得到行政机关审批，则可认定合同有效，并依据新的批准证书载明内容确认股东身份或股权份额;如果执行结果是该股权转让合同未得到审批或不同意审批，告诉原告可以提起行政诉讼，原告在法院期限内提起行政诉讼的，中止民事案件审查，待行政诉讼终结后根据行政诉讼执行结果作出判决。如原告在法定期限内不提起行政诉讼的，则可认定合同未生效，有关确认股东身份或股权份额的诉请应予驳回。
(四)执行中的有关问题 当义务人被判令负有履行办理行政审批手续义务时，义务人只要出具符合办理行政审批手续所规定的文件并报送给审批机关即视为履行了判决确定的义务，至于报送后行政机关是否受理、或受理后是否进行审查或是否批准，则是行政法律关系项下的问题，与义务人无关。 如果义务人拒绝出具投资者股权变更申请书，执行法院可直接依据生效判决通知行政机关办理。这既是生效判决的法律效力所决定的，同时也符合2006年3月18日商务部办公厅《关于对外商投资企业股权变更有关问题的答复》中的相关规定。 《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第九条规定了股权变更审批应报送文件包括企业董事会关于投资者股权变更的决议。那么，在企业董事会拒绝作出关于投资者股权变更的决议的情形下，是否影响执行?对此，笔者认为，股权转让是股东之间的事，即使董事会是企业的最高权力机构，也无权决定股东对股权的处置事项，因此，在法理上不应该由其作该决议。且2001年修订《中外合资经营企业法实施条例》时，将原条例中“合营企业注册资本的增加、转让或以其他方式处置，应由董事会会议通过，并报原审批机构批准”中的“转让”予以删除，因此，无论根据上位法优于下位法的原则，还是根据新法优于旧法的原则，对合营企业注册资本转让是否需要董事会关于投资者股权变更的决议，应当适用《中外合资经营企业法实施条例》的规定，而不应当适用《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》。笔者赞同该观点，应当认为外商投资企业股权转让并不需要企业董事会通过，也就无需要提交企业董事会关于投资者股权变更的决议。 在合同是否依法成立的审查中，笔者认为，只要符合合同法上的要约承诺规则，且无合同法规定的无效情形，就应当认定合同依法成立。在合同是否无效审查中，应以合同是否违反《合同法》第五十二条为审查标准。但需要注意对其中的“违反法律、行政法规的强制性规定”不能过于扩大适用，即注意不能将这种未经行政审批的合同视为无效合同，而应视为未生效合同。 在合同合法性审查中还应注意到，合同是否违反产业政策的引导、控制及外商投资最低比例等限制，并不在司法审查范围内，一方面是因为这些规定只是行政规章，对合同是否依法成立不影响;另一方面，这些内容真正属于行政主管机关的实质审查范围，司法权不应对此进行干预。
3、几种情形下的裁判 笔者认为，合同依法成立时，原则上，义务方负有履行办理股权转让行政审批的义务。但是，《公司法》对股权转让规定了一些限制条件，主要是第七十二条规定的股东向股东以外的人转让股权，应经其他股东过半数同意;其他股东在同等条件下有优先购买权。且，办理涉外股权行政审批也需要其他股东作出同意股权转让的书面文件。可见，其他股东同意与否，不但涉及到股权转让是否侵害其他股东权利问题，也涉及到办理涉外股权行政审批手续的前提条件是否具备问题。因此，此类行为给付诉讼中，应当区分其他股东同意与否作出不同判决：合同依法成立，且在一审法庭辩论结束前能够确认其他股东过半数同意股权转让的，可以直接判决义务人履行办理行政审批手续之义务;其他股东既未过半数同意的，将直接导致办理行政审批手续成为事实上的不能，合同无法生效，则只能按合同未生效处理，行为给付的诉请当然应予驳回。 如果原告提起包括要求义务人履行办理行政审批手续义务、确认合同效力或确认股东身份等多项诉讼请求的，在一审法庭辩论结束前能够确认其他股东过半数同意股权转让的，法院可对办理行政审批手续的行为给付之诉请作出先行判决并予以执行，待执行后作出二次判决。如执行结果是该股权转让合同得到行政机关审批，则可认定合同有效，并依据新的批准证书载明内容确认股东身份或股权份额;如果执行结果是该股权转让合同未得到审批或不同意审批，告诉原告可以提起行政诉讼，原告在法院期限内提起行政诉讼的，中止民事案件审查，待行政诉讼终结后根据行政诉讼执行结果作出判决。如原告在法定期限内不提起行政诉讼的，则可认定合同未生效，有关确认股东身份或股权份额的诉请应予驳回。
(四)执行中的有关问题 当义务人被判令负有履行办理行政审批手续义务时，义务人只要出具符合办理行政审批手续所规定的文件并报送给审批机关即视为履行了判决确定的义务，至于报送后行政机关是否受理、或受理后是否进行审查或是否批准，则是行政法律关系项下的问题，与义务人无关。 如果义务人拒绝出具投资者股权变更申请书，执行法院可直接依据生效判决通知行政机关办理。这既是生效判决的法律效力所决定的，同时也符合2006年3月18日商务部办公厅《关于对外商投资企业股权变更有关问题的答复》中的相关规定。 《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第九条规定了股权变更审批应报送文件包括企业董事会关于投资者股权变更的决议。那么，在企业董事会拒绝作出关于投资者股权变更的决议的情形下，是否影响执行?对此，笔者认为，股权转让是股东之间的事，即使董事会是企业的最高权力机构，也无权决定股东对股权的处置事项，因此，在法理上不应该由其作该决议。且2001年修订《中外合资经营企业法实施条例》时，将原条例中“合营企业注册资本的增加、转让或以其他方式处置，应由董事会会议通过，并报原审批机构批准”中的“转让”予以删除，因此，无论根据上位法优于下位法的原则，还是根据新法优于旧法的原则，对合营企业注册资本转让是否需要董事会关于投资者股权变更的决议，应当适用《中外合资经营企业法实施条例》的规定，而不应当适用《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》。笔者赞同该观点，应当认为外商投资企业股权转让并不需要企业董事会通过，也就无需要提交企业董事会关于投资者股权变更的决议。
对外提供担保的效力认定及责任承担 ——陕西西安中院判决中国银行（香港）公司诉陕西纺织公司保证合同纠纷案 发表日期：2009年11月20日 裁判要旨 涉外保证合同纠纷当事人未选择合同争议的法律，适用保证人住所地法；未经批准或者登记对外担保的，担保合同无效；债务人破产，不影响保证人承担保证责任；主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的二分之一。
案情 1993年3月5日中国银行（香港）有限公司（下称中国银行）与香港兴都有限公司（下称兴都公司）签订的贷款协议约定：中国银行向兴都公司贷款557万港元；期限144个月；每年利率7.5%；每期按月还款金额为58776.11港元，在放款后一个月内开始偿还；分期付款的逾期还款以中国银行报出的港元最优惠利率或其他利率加年利率4.25%收取利息。当月26日，中国银行向兴都公司发放贷款557万港元，截至2000年11月1日，兴都公司尚欠中国银行贷款本金157712.42港元。 1998年12月14日、12月29日、1999年1月13日，中国银行分别开出不可撤销信用证，为兴都公司向议付行汇款三笔款项计6238750港元；加之兴都公司尚欠中国银行贷款本金157712.42港元，兴都公司共欠中国银行6396462.42港元。对于上述款项，陕西省纺织工业总公司（下称纺织公司）向中国银行承诺：纺织公司愿意督促该驻港公司切实履行还款责任，按时归还贷款本息。如兴都公司出现逾期或拖欠中国银行贷款本息，纺织公司将承担最终还款责任。2001年3月23日，纺织公司致函中国银行称：2002年1月2日，香港特别行政区高等法院根据中国银行于2001年9月4日的申请，作出法院清盘命令，判令兴都公司清盘。2005年1月3日，兴都公司清盘结束时未对任何债权人清偿债务。 2003年1月24日、2004年12月16日、2006年12月12日，中国银行就纺织公司为兴都公司贷款提供担保事宜向纺织公司发出律师函，内容为：兴都公司拖欠中国银行本金6396462.42港元及利息等，纺织公司对此款项应承担连带清偿责任。如纺织公司未实际还款，也未有书面回复，则视为纺织公司已认可本函所述内容。纺织公司收函后未予答复，中国银行诉至法院，请求判令纺织公司：承担担保责任，向中国银行偿还6396462.42港元贷款本金及至还清本息之日的利息（截至2007年11月6日止的利息4749417.16港元）；承担本案诉讼费用。
裁判 陕西省西安市中级人民法院经审理认为，本案属于涉港保证合同纠纷，中国银行、纺织公司没有约定发生争议处理时适用的法律，与本案保证合同有最密切联系的国家是中国内陆，应适用中国内陆法律作为处理本案争议的法律。中国银行向纺织公司发出律师函载明兴都公司拖欠中国银行本金及利息，纺织公司对此未提出异议，由此证明纺织公司拖欠中国银行6396462.42港元。纺织公司承诺如兴都公司逾期或拖欠中国银行贷款本息，将承担最终还款责任，此行为属于纺织公司为兴都公司提供担保的意思表示，符合保证合同的形式。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条之规定，纺织公司与中国银行之间保证合同成立。因纺织公司为兴都公司提供担保时未经外汇管理机关批准，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条第一款第（1）项及《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（5）项之规定，应依法确认无效。由于兴都公司破产并不影响保证人承担保证责任，且中国银行并未因兴都公司破产得到清偿，因此纺织公司应对兴都公司拖欠中国银行的款项承担保证责任。鉴于中国银行作为金融机构、纺织公司作为对外设立驻港机构的单位，明知对外提供担保须经外汇管理机关批准而不作为，导致争讼之保证合同无效，中国银行、纺织公司均有过错，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第四十四条之规定，纺织公司承担民事责任的部分，不应超过兴都公司不能清偿债务部分的二分之一。 综上，依照民法通则第八十四条、第一百零八条之规定，判决：纺织公司于本判决生效后10日内赔偿中国银行损失3198231.21港元及利息（自2001年6月23日起按香港同期港元基准利率加年利率4.25%计至2007年11月6日）；驳回中国银行其余诉讼请求。案件受理费96155元，由中国银行、纺织公司各负担48077.5元。
宣判后，双方当事人均未上诉。 解析 一、关于对外提供担保法律效力的认定问题 对外担保是指中国境内机构以保函、备用信用证等形式出具对外保证，以担保法规定的财产或者权利对外抵押或者质押，向中国境外机构或者境内的外资金融机构承诺，当债务人未按合同约定履行义务时，由担保人履行义务。本案纺织公司作为中国境内企业，其为香港兴都公司提供担保属于对外担保的范畴。该保证合同是否具备法律效力，应看其是否违反了我国法律和行政法规的强制性规定。因纺织公司为兴都公司提供担保的时间发生在1997年9月及1998年5月，故本案应适用1997年修订的《中华人民共和国外汇管理条例》，根据该条例第二十四条中“提供对外担保，只能由符合国家规定条件的金融机构和企业办理，并须经外汇管理机关批准”及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条中“未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，对外担保合同无效”之规定，由于纺织公司与中国银行之间保证合同未经国家主管部门批准，违反了我国对外提供担保的法律规定，应依法确认无效。此外，参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第三条中“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”及2008年8月国务院令第532号《中华人民共和国外汇管理条例》第十九条之规定，争讼之保证合同也应依法确认无效。
二、关于本案民事责任的承担问题 本案中，香港特别行政区高等法院根据中国银行的申请，作出法院清盘令，兴都公司清盘结束时未对任何类别债权人清偿债务。由于债务人破产并不影响保证人承担保证责任，因此纺织公司应对兴都公司拖欠中国银行的款项承担保证责任。中国银行作为金融机构、纺织公司作为对外设立驻港机构的单位，明知对外提供担保须经外汇管理机关批准而不作为，导致争讼之保证合同无效，中国银行、纺织公司均有过错，根据担保法第二十一条中“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条中“主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的二分之一。”、该解释第四十四条中“债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。”之规定，纺织公司承担民事责任的部分，不应超过兴都公司不能清偿债务部分的二分之一。
本案案号为：（2008）西民四初字第79号 案例编写人：陕西省西安市中级人民法院 姚建军
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