刑事被害人代理与附带民事诉讼代理

文/浩天信和（杭州）律师事务所 朱加宁

【摘要】刑事被害人代理和附带民事诉讼代理，是当前律师各项代理业务中的一个薄弱环节。如何做好做精这一代理工作，维护被害人的合法权益，对于尊重和保障人权，维护社会公平正义，具有重要意义。本文从我国刑事被害人权利保护和附带民事诉讼的立法及理论研究现状出发，分析了我国现行法律制度在这方面的缺失和不足，提出了代理律师根据现有法律规定，在参与刑事诉讼各个阶段的司法实践中需要开展的工作及注意事项。

【关键词】 被害人权利保护  附带民事诉讼  律师代理实务

刑事被害人代理和附带民事诉讼代理，是我国律师法规定的律师业务之一。然而在实践中，由于种种原因，这一业务的开展并不普遍。如何开展和做好这一代理工作，实现刑事司法“惩罚犯罪、保护人民”立法目的，维护社会的公平正义，是我们律师特别是刑事律师值得思考和实践的问题。本文试从以下方面与各位同仁交流探讨。

一、我国刑事被害人权利保护和附带民事诉讼的立法和理论研究现状

（一）关于刑事被害人权利保护

刑事被害人是指直接遭受犯罪行为侵害的人。刑事被害人权利保护是我国刑事诉讼制度中的一块“短板”。在立法方面，我国的刑事诉讼法从1979年制定，到1996年修改，再到2012年修改，虽然对被害人的立法保护水平在逐步提高，但仍不完善。1979刑诉法是我国第一部刑诉法，限于当时的经验积累和立法水平，对被害人权利保护不足在所难免；1996刑诉法修改的重点和亮点是被害人权利保护，该法将被害人从与证人等同的“诉讼参与人”地位提高到与被告人等同的“当事人”地位，同时作了一些程序权利方面的规定，如控告、自诉、回避、申请重新鉴定、委托代理人以及庭审发问、举证、辩论、申请抗诉等，但由于不够具体和可操作性不强，总体上刑事被害人还是“有当事人之名，少当事人之实”；2012年刑诉法修改，无论是理论界还是实务界都期望新法对被害人权利保护作更进一步的规定。然而2012刑诉法修改的重点是犯罪嫌疑人和被告人的权利保护，几乎没有新的加大被害人保护力度方面的条款。而且，之后“两高”的新司法解释中反而对被害人权利作了一些“倒退”的规定。如最高人民检察院2012年的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第56条，改变了过去将被害人代理人与辩护人在阅卷权方面一视同仁的规定，增加了“经人民检察院许可”的规定；在最高人民检检察院2014年《关于依法保障律师执业权利的规定》第6条中，对辩护人的阅卷权规定为“应当允许”，而对被害人代理人的阅卷权，作了“经人民检察院许可”和“也可以”的限定。如此厚此薄彼，应验了学界关于“被害人是被现代司法遗忘或冷落的人”的说法。

在理论研究方面，我国关于被害人权利保护的研究，起步较晚，与国际社会的研究还有一定距离。国际社会早在上世纪40年代就已经开始了这方面的研究，从1941年德国学者汉斯.冯.亨梯《犯罪人与被害人的相互作用》论文的发表，到1973年第一届国际被害人学研讨会召开和1979年第三届研讨会成立了“世界被害人学会”，再到1985年召开的第七届联合国“犯罪预防和犯罪待遇大会”上通过的《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》（也译为犯罪被害人人权宣言），理论研究方兴未艾，研究重心也已从“强调国家惩罚”转到“重视被害恢复方面”。虽然英美法系与大陆法系对被害人保护的研究角度各有不同，但加大被害人权利保护的呼声越来越强，研究成果有效地推动了各国的立法和司法。如美国于1981年起将每年的4月8日至14日定为“被害人权利周”，于1982年制定了《被害人及证人保护法》，1984年通过了《犯罪被害人法》；英国于1990年制定《被害人宪章》；德国1976年制定了《暴力犯罪被害人补偿法》，1987年实施《被害人保护法》；法国于1983年组织设立了“犯罪被害人补偿委员会”。各国的立法主要体现了《被害人人权宣言》中的主要内容：一是取得公理和公平待遇权利；二是获得赔偿的权利；三是取得补偿的权利；四是获得援助的权利。在我国，对被害人权利保护的理论研究，大致经历了四个阶段：第一阶段是从1984年至1989年的萌芽阶段，陈浩然《关于被害人学》的论文介绍了国外的研究；第二阶段是1989年至1996年的形成阶段，刘可、杨啸天等学者分别出版了《刑事被害人学》；第三阶段是1996年至2006年的发展阶段，1996刑诉法的修改带动了被害人权利保护的研究；第四阶段是2006年至今的深入阶段，试图吸收国外经验建立被害人补偿制度。但由于2012年刑诉法修改的重点是被告人权利保护，故被害人权利保护的研究在最近几年似乎有减慢或停滞的迹象。

（二）关于刑事附带民事诉讼

刑事附带民事诉讼是司法机关在通过刑事诉讼追究被告人刑事责任的同时，附带追究因被告人犯罪行为所引起的损害赔偿等民事责任的诉讼活动。在立法上，我国1979年制定及以后修改共三部刑事诉讼法中都规定了刑事附带民事诉讼制度，其法条规定基本一致，条文内容逐步细化。从现行立法情况看，相对于刑事被害人制度的松散型立法结构，刑事附带民事诉讼的立法结构显得比较紧凑，其主要集中于刑事诉讼法第七章（即第99条至102条）以及最高人民法院2012年12月20日通过的《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称最高院新刑诉法司法解释）第六章（即第138条至164条）之中。需要注意的是，由于最高院新刑诉法司法解释的施行，之前一些涉及到刑事附带民事诉讼的司法解释及批复等基本都已经失效，比如最高人民法院2000年颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》、《关于审理刑事附带民事诉讼案件有关问题的批复》等。

虽然刑事附带民事诉讼的立法和司法解释比较完整，但依然存在着许多问题。例如现行刑事诉讼法第99条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼”。该法条并未对赔偿范围作出限定。然而最高院新刑诉法司法解释第138条却规定“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”，将赔偿范围限定为“人身权利受到侵犯”或“财物被毁坏”的“物质损失”；该司法解释第139条还规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑”。该司法解释不仅将间接损失和精神赔偿排斥在外，还缩小了物质赔偿的范围，影响了对被害人权利的实质保护。

在理论研究方面，我国学术界对附带民事诉讼理论研究的专著和论文并不多，无论在数量和质量方面还不能尽如人意。但现有的理论研究成果大多数对目前的刑事附带民事诉讼制度的立法和司法现状，颇有微词，认为司法解释缩小了法律对被害人权利的保护；认为我国目前的刑事附带民事诉讼制度不合理，不应限制精神损害赔偿，也不应限缩物质赔偿范围；认为应当允许盗窃、抢劫、诈骗、非法吸收公众存款等侵财案件的被害人，在司法机关追赃不足的情况下提起附带民事诉讼；认为应当允许杀人、伤害、强奸等案件的被害人提起精神损害赔偿之诉；认为应当借鉴法国、意大利、台湾等地的规定，扩大附带民事诉讼的赔偿范围，赋予被害人完全的当事人地位，更有力地保护被害人的合法权益。

二、我国刑事被害人代理和附带民事诉讼代理实务

（一）侦查阶段的律师代理实务

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侦查阶段律师代理制度的缺失。

①代理律师的身份缺失。由于现行法律没有规定代理律师在侦查阶段的具体工作职责，因此代理律师似乎没有适当的法律身份参与侦查过程。由于法律没有明确规定代理律师在此阶段的参与权及陈述意见权、知情权等必要权利，使得代理律师难以名正言顺地帮助被害人，也难以充分地发挥自己的专业技能，以维护被害人的合法权益；②律师知情权的缺失。由于现行法律没有规定被害人及其代理律师在侦查阶段的参与权和知情权，加之侦查机关传统意识的存在，对代理律师的询问和沟通往往会拒之门外，这使得代理律师无法对侦查机关的侦查行为提出建议和监督，影响了被害人的合法权益的有效维护；③律师调查取证权的缺失。在案件侦查过程中，有些证人可能被侦查机关遗漏，有些证人可能由于种种原因不能如实向侦查机关作证。同时，有些证人可能会因为同情被害人，或在被害人及其代理人的劝说下会如实向侦查机关作证。但由于现行法律和司法实践不允许被害人及代理律师在侦查阶段进行必要调查和会见证人，因此也会影响到侦查机关全面收集与案件有关的证据，从而也影响了事实真相的查明。

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代理律师在侦查阶段中应当展开的工作及注意事项。

虽然法律没有明确代理律师在侦查阶段的法律地位并赋予代理律师相关的保障性权利。但在实践中，作为被害人的代理律师，仍可以在现有法律的框架下从某些方面推动侦查工作向着有利于查明事实真相、有利于保护被害人权益的方向发展：①起草控告书等法律文书。根据我国刑事诉讼法第108条 “被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告”的规定，代理律师可以帮助被害人起草控告书等法律文件，使被害人了解的案件事实能得到更完整的描述，使被害人要求司法机关严惩犯罪分子的强烈愿望能得到有理有据的表达；②向侦查机关提交情况反映等文书。代理律师可以从专业的角度对被害人描述的案件事实进行梳理，寻找破案线索，以被害人的名义将情况反映等文书给侦查机关。此外，代理律师还可以根据法律规定要求依法从快查处犯罪，正确适用法律，严惩犯罪；③要求查封、扣押被告人财产。在侦查阶段，被害人及其代理人还可以要求侦查机关调查取证固定证据，也可以要求侦查机关查封、扣押被告人的财产，以有利于今后附带民事诉讼的赔偿处理。

（二）审查起诉阶段的律师代理实务

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审查起诉阶段律师代理的制度缺失。

审查起诉阶段是衔接侦查阶段与审判阶段的重要诉讼阶段。在此阶段中，检察机关要对公安机关移交的材料进行分析和判断，并在符合提起公诉的条件下向法院提交起诉书。检察机关能否充分地行使指控犯罪的职责，会直接影响到案件的处理结果。对此，被害人代理律师可以在一定程度上协助和监督检察机关及时有效行使职权。但是在我国目前的司法实践中，被害人代理律师的权利并没有得到很好的保障：①现有法律规范过于原则且操作性不强。虽然法律规定人民检察院审查案件，应当听取被害人、被害人代理人的意见，但由于没有具体规则的指导和约束（例如听取意见的方式、双方意见的记录和归档、检察机关未合法听取意见的法律责任等），使得检察机关对于被害人及代理律师的一些合理请求往往仅作表面应付，代理律师在此阶段的工作也没有主动性和实质性，无法产生积极有效的代理结果。代理律师无法及时与检察机关进行有效的沟通，这使得代理律师与检察机关之间无法产生积极的“合力”；②代理律师的阅卷权受到限制。现行刑事诉讼法第38条只规定了辩护人的阅卷权，对诉讼代理人的阅卷权却未作规定。最高院在新刑诉法司法解释第57条中规定了诉讼代理人的阅卷等相关权利参照适用辩护人的规定。而最高人民检察院2012《刑事诉讼规则（试行）》第56条，对诉讼代理人阅卷权增加了“经人民检察院许可”的限制，在2014年最高人民检察院《关于依法保障律师职业权利的规定》第6条中，对辩护律师的阅卷权作了“应当允许”的规定，而对诉讼代理人的阅卷权却作了“经许可”和“也可以”的双重限制，影响了被害人代理律师充分行使权利；③缺乏对检察机关不起诉决定的有效救济。虽然我国现行刑事诉讼法等法律及司法解释规定了被害人对于检察机关不起诉决定不服的，可以向上级人民检察院提起申诉，对复议决定不服的还可以直接向法院提起刑事自诉。但是这种事后救济的方式很难达到积极的效果。因此，有必要采用听证等方式对不起诉决定进行事前的听证，并赋予被害人代理律师协助被害人在听证中发表意见的权利，以更好的维护被害人的合法权益。

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代理律师在审查起诉阶段中应当开展的工作及注意事项。

以上法律制度上的原因，虽然给律师的刑事被害人代理工作造成了一定困难，但这不影响代理律师根据现有法律充分行使法律赋予的权利：①及时介入审查起诉阶段。虽然现行刑事诉讼法及司法解释都明文规定侦查机关将案件移送审查起诉需要书面通知当事人及律师，但事实上很少有侦查机关做到这一点。现行刑事诉讼法第44条也规定，人民检察院应当在收到移送审查起诉的案件材料之日起三日内，告知被害人及其法定代理人或者委托的诉讼代理人。但事实上也有不少检察机关对此忽略。因此，代理律师应积极关注侦查机关是否已经终结对案件的侦查并已将案件移送检察机关审查起诉。在确认案件已经移交审查起诉后，应当及时与检察机关的承办人取得联系，为尽可能全面地参与审查起诉过程做好准备；②复制和分析案卷材料。案件移送到检察机关审查起诉后，代理律师应尽早查阅、摘抄、复制案卷材料。代理律师如碰到办案人员对代理律师阅卷不理解或不同意时，代理律师可以从刑事司法打击犯罪，保护人民的立法宗旨为切入口，要求与被告辩护人享有同等的阅卷权。如沟通无效，可通过向上级反映的途径来解决。取得案卷材料后，代理律师应仔细阅卷，发现有重要价值的证据和情况的，应当及时与检察机关沟通，协助检察机关做好审查起诉阶段的工作；③提出书面律师意见。对检察机关提供的材料和律师自己调查掌握的材料，代理律师应列出陈述提纲或者起草书面材料，充分利用检察机关听取代理律师意见的机会，表达自己对案件的观点和建议。对侦查机关《起诉意见书》中的事实认定、案件定性及适用法律如有异议的，如认定事实不清、“重罪轻定”，或不适当确定从犯、胁从犯、自首、立功等从轻情节的，代理律师应在《律师意见书》中提出自己的意见，要求检察机关将案件退回侦查机关补充侦查，或要求检察机关在起诉书中对相关法律适用问题予以纠正。

（三）法院一审阶段的律师代理实务

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法院一审阶段被害人代理制度的缺失。

法院一审阶段对于被害人代理律师而言是最为重要的代理阶段。在法院一审阶段中，被害人代理律师可以协助检察机关对被告人进行指控，揭示案件的事实真相，提出法律的适用意见，全力地维护被害人的合法权益。但是，一审阶段同样也是代理律师碰到问题最多的一个阶段，实践中存在的问题比比皆是。这一方面是由于法律的规定还不够完善，没有赋予被害人代理律师充分具体的权利保障，另一方面也在于检察机关与审判机关承办人受传统“国家追诉主义”的影响，使被害人代理律师的诉讼权利没有很好落实。实践中，有不少人认为，行使控诉职能只是检察机关的事情，并不需要被害人代理律师来越俎代庖，不少法官因此会限制代理律师的权利，使本来就很少的法律保障大打折扣。因此，代理律师原本可以大有所为的一审阶段，却成为一条荆棘之路：①独立诉讼地位的缺失。 现行刑诉法虽然将被害人纳入“当事人”地位，但现行法律制度没有规定被害人在公诉案件中独立的诉讼地位及辅助控诉权。被害人代理人与公诉人之间的关系没有理顺，影响到了揭露犯罪、证实犯罪的效率和力度。由于没有建立起被害人诉讼代理人与检察机关之间相互协作相互监督的制度框架，检察机关在实质上往往并不希望代理律师参与公诉活动，代理律师也很难对检察机关的公诉活动提出意见和建议；②被害人及代理律师的庭审权利缺乏可操作性。 现行法律对被害人代理律师在庭审中的权利规定过于原则，缺少可操作性的细化规则和救济规则。代理律师难以在庭审中通过补充证据、询问证人、发表陈述意见、进行法庭辩论等方式来表达其对案件事实证据和法律适用的意见。而且从法律制度而言，我国被害人代理律师的诉讼地位远远不及辩护人，法庭上审判人员限制被害人代理律师发问、举证和辩论的情况颇为常见，影响被害人权利的充分实现；③被害人代理律师意见未载入判决书。 由于现行法律和司法解释对此没有明文规定，故在各个法院判决书中，既不列明律师的被害人代理人身份，也不对被害人及代理人的意见及采纳情况载入判决书。在司法实践中，往往只写明代理律师的附带民事诉讼代理人身份和民事赔偿意见。因此，应依法规范法院的裁判文书，客观体现被害人代理律师参与庭审的情况和参与意见，以督促法院对刑事被害人代理律师代理意见的重视，更好地维护被害人合法权益。

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代理律师在法院一审阶段中应当开展的工作及注意事项。

①及时参与法院一审程序。 代理律师应及时关注案件的进程，在人民法院受理案件之后，应当及时地向法院提交律师事务所的公函和授权委托书，并申请补充查阅复印案件的所有资料。如果被害人因被告人的犯罪行为遭受财产损失，在侦查、审查起诉阶段没有处理妥的，应当及时协助被害人提起附带民事诉讼，在律师事务所的公函和授权委托书上应当写明代理律师的被害人代理和附带民事诉讼代理双重身份和双重代理职责权限；②与检察机关积极沟通和配合。 代理律师在掌握所有相关材料后，应当仔细分析检察机关的起诉书，归纳其重点和要点，对于起诉书中没有涉及到的重要内容，代理律师可以准备在庭审中进行补充。对起诉书中事实认定和法律适用不妥甚至错误的地方，应当及时地与检察机关的承办人员取得联系，争取取得意见上的一致。在做好以上准备后，起草代理意见，并整理出庭审发问的提纲，对自己在庭审中的代理思路和重点进行梳理，以便更好地向法院表达代理意见；③充分行使庭审中的诉讼权利。 在庭审中，应当首先查明审判人员及有关人员有无回避的情况，如有需要审判人员、检察人员回避的情形，应当提醒被害人并当庭提出回避申请；对被告方提出的证据，应当依法进行质证和反驳；对自己收集或掌握的证据，也要适时在法庭上举证，争取法庭采纳；在庭审过程中，应当对检察机关对被告人进行的控诉做补充发言，使得公诉方和被害人均意见能得到最完整地反映；对于检察机关没有表达的关键之处，被害人代理律师应及时补充陈述。代理律师应当充分利用法律赋予的辩论发言权，即便受到审判人员阻扰，也可以将抄写有法律或司法解释条文的纸条传递给审判人员，据理力争取得发言的机会，以充分维护被害人的合法权益。

（四） 法院一审阶段的附带民事诉讼代理实务

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我国附带民事诉讼制度的思考。

刑事附带民事诉讼，是指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决因其犯罪行为所引起的损害赔偿而进行的诉讼。在法院一审阶段，被害人可以就因被告人的犯罪行为遭受的损失提起附带民事诉讼。关于刑事附带民事诉讼，我国刑事诉讼法第七章（第99条至第102条）有专章规定，最高院新刑诉法司法解释（第138条至第164条）也有专章规定，应当说比较具体，基本满足司法实践的需要。附带民事诉讼在节约诉讼成本、提高诉讼效率上有着积极的作用。但我国现行的刑事附带民事诉讼制度，无论在立法上还是司法实践中，都存在着诸多不足。具体有以下几个方面：①赔偿损失的范围过小，且只赔偿物质损失，不赔偿精神损失。在杀人、伤害、抢劫、强奸等案件中，被害人及其近亲属遭受了巨大的精神痛苦，犯罪分子理应承担精神损害赔偿的责任。但是依据我国现行附带民事诉讼制度，被害人不能主张精神损害赔偿。虽然根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，受害人可以主张精神损害赔偿，但最高院新刑诉法司法解释第138条第2款，以及此前的法释（2000）47号《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（现已废止）第1条第2款和《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（现已废止），均明确规定对提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。这使得刑事附带民事诉讼与民事实体法在赔偿范围上出现了不统一，在实践中造成被害人的合法权益无法得到充分的保护；②在物质赔偿中，只赔财物被“毁坏”的损失，不赔财物被“占有、处置”追赃不足的损失。根据最高院新刑诉法司法解释第139条的规定，刑事附带民事诉讼物质损失赔偿只赔财物被“毁坏”的损失，不赔财物被“非法占有、处置”的损失（财物被非法占有、处置的只能通过追赃途径解决。追赃不成的，也不能通过附带民事诉讼要求赔偿）。这一规定对刑事诉讼法第99条规定的赔偿范围作了缩限解释，影响了被害人赔偿权的实现；③对于附带民事诉讼中的证明标准，法律及司法解释没有加以明确。对于证明标准，刑事诉讼采用的是“排除合理怀疑”规则，而民事诉讼采用的则是“优势证据规则”，对这两种不同的证明标准，法律应当作出明确的规定，以利于附带民事诉讼的审理，避免附带民事诉讼的审理受到刑事部分审理的不当影响。由于附带民事诉讼与刑事诉讼一并进行，实践中往往存在“重刑轻民”的情况。不少审判人员往往更多地用刑事思维来审理民事赔偿，用刑事证明标准来确定被告人受到的物质损失，影响了被害人“全面赔偿”权利的实现。

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代理律师在附带民事诉讼中应开展的工作及注意事项。

①写好刑事附带民事起诉状。起诉状是代理律师的有形工作成果。起诉状写作水平的高低，在一定程度上关系到被害人权利实现的多寡。因此需要“精雕细琢”，不能因为是附带民事诉讼而“掉以轻心”。附带民事诉状的格式与一般的民事起诉状基本相同，首先应列明附带民事诉讼的原告和被告，注意附带民诉对原、被告与刑事案件的特殊身份要求；诉讼请求要具体细化，要注意赔偿范围必须是人身受到侵害或财产被毁坏而遭受的物质损失，注意精神损害赔偿不属于附带民诉的处理范围；②注意附带民事诉讼原告的举证责任。由于附带民事诉讼的前提是刑事诉讼，民事侵权事实与刑事犯罪事实是同一事实，为此附带民事诉讼对侵害事实及对损害结果的因果关系无需重复举证，但附带民诉的原告对实际物质损失负有举证责任。如因人身损害所产生的医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、残疾辅助器具费，以及已死亡被害人的丧葬费等。如因财物被毁坏，应提出财物毁损的证据和价值证明。如果举证不足，就很难得到法院的支持；③在附带民事诉讼过程中为原告争取更多的权益。由于附带民事诉讼一般与刑事诉讼同时进行，刑事被告人及其家属通常为了争取刑事从轻处罚，往往愿意作较多的经济赔偿换取被害人的谅解。因此，代理律师在此阶段可以根据“恢复性司法”的理念，向附带民事诉讼原告客观分析案件处理趋势，为委托人争取更多的经济利益。如果原、被告之间对赔偿金额达成一致意见并实际履行的，可以达成和解协议后撤回附带民事诉讼，或由法院出具附带民事诉讼调解书。当然，代理律师在处理这类赔偿的和解时要谨慎，需要委托人的充分考虑和明示同意。

（五）法院二审阶段的律师代理实务

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二审程序中被害人权利保护制度的不足。

①法律未赋予被害人上诉权。我国现行刑事诉讼制度虽将被害人定位为“当事人”，但没有赋予被害人以上诉权，这一做法在理论界争论很大。相当多的学者认为，应当赋予被害人上诉权，以充分保障其合法权益。事实上，现行法律规定的被害人的抗诉申请权，被采纳的情况相当有限，实践中往往会出现检察机关对被害人的抗诉请求不予重视和不予支持的情况，导致了被害人及其代理律师无法直接参与到二审程序中，无法继续维权。而且，对于检察机关不予抗诉的决定，被害人无法通过事前听证、事后复议等方式从制度上得到相应的救济，严重地影响到了被害人及其代理律师维护自身权益的积极性；②二审不一定开庭的审理制度。现行刑事诉讼法规定二审法院可以对事实清楚的案件不开庭审理，但事实上是否“事实清楚”并不是未经开庭就能判断的。虽然现行法律规定对不开庭的案件应当听取当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，但是这一规定过于原则，没有给以审判机关必要的制度约束，而且也没有给予被害人及其代理律师充分细化的制度支持，因而在实践中往往未能严格执行。而且仅听取意见是不够的，无法与开庭一样起到保障被害人权益的作用。③对严重剥夺被害人诉讼权利的情况缺乏有效制约措施。现行法律对司法机关故意不告知被害人案件处理进展情况，对严重剥夺被害人诉讼参与权的情况没有规定相应的法律后果。实践中，有的司法机关对应当通知被害人提起附带民事诉讼的情形，因图省事怕麻烦等原因，故意不告知不通知，等被害人知晓，一审已经结束。最高院新刑诉法司法解释第161条规定在二审期间提起附带民诉的，法院只能进行调解，调解不成的，告知被害人在刑事裁判生效后另行提起民事诉讼。这一规定不利于杜绝侵犯被害人诉讼权利的情况再次重演。在立法或司法解释中，应将此类情况确定为严重程序违法，应当裁定发回一审法院重新审判。

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代理律师在二审前后应当开展的代理工作及注意事项。

①撰写抗诉申请书等法律文书。被害人及代理律师如果对一审法院判决不服，应当撰写《刑事抗诉申请书》，请求人民检察院提起抗诉。申请书应当从事实认定和法律适用等方面指出原审判决的不当之处和具体抗诉请求。同时，代理律师还可以对本案的证据进行梳理，找出可以直接否定原审判决关于事实认定的证据，也可以整理出与本案处理相关的法律依据和司法解释，证明原审判决在适用法律方面的错误之处，更好地维护被害人的利益；②通过提起附带民事诉讼介入刑事二审。被害人及其代理人不服一审刑事判决，根据现行刑事诉讼法只能申请检察院抗诉。但在检察机关不予抗诉的情况下，被害人及其代理人可以通过提起附带民事诉讼上诉的方式介入二审程序。根据现行刑事诉讼法第222条的规定，第二审人民法院审理的附带民事诉讼的上诉案件，应当对全案进行审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。因此，作为被害人代理和附带民诉代理的律师应当充分利用这一介入技巧，在刑案二审中继续维护被害人的合法权益；③充分举证和论理影响二审结果。在二审审理阶段，无论二审开庭审理还是不开庭审理，代理律师应当充分举证并撰写书面代理词(代理词可附关键证据)，并充分论理，证明原审刑事判决认定事实或适用法律确有错误，应当发回重审或依法改判。同时代理律师还可以撰写有关的情况反映，争取有关国家机关、社会团体和媒体的关注和重视，争取诉讼体制内外各方面的支持。

此外，代理律师在发回重审阶段和死刑复核阶段也同样可以大有作为。笔者曾全程代理“亿万富翁杀亿万富翁”案件的实践证明，律师在被害人代理和附带民事诉讼代理方面的作用，绝不是可有可无。

综上所述，刑事诉讼案件中被害人代理难的问题以及附带民事诉讼取得理想效果难的问题，既有立法滞后的原因，也有执法不严的问题，这些情况不可能在短时间内改变。但这些立法和司法上的缺失和不足，不影响代理律师在现有法律框架内充分履行职责。作为代理律师，除了依法行使法律赋予的权利，努力为被害人实现合法权益外，还应当勤勉尽责，充分运用专业技能和执业经验，维护被害人的合法权益，维护社会的公平正义。

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朱加宁 合伙人