（三）RBR司法模式之异议 在对RBR司法模式的辩护中,人们诉诸法官的“自由裁量权”、“司法性的立法权”等,对此卡多佐（Benjamin Nathan Cardozo）认为，“承认法官有权力和义务按照习惯性道德来影响法律，这远不是要毁灭所有的规则,并在每个个案中以个人正义感、以善良人的评断（arbitrium boni viri）来作为替代”[2]85。在他看来,在实践中普遍推行该模式将从根本上破坏“依法裁判”的法治主义训诫。 当然卡多佐仍坚持，RBR司法模式是司法过程固有的弱点,无法避免,只能降低或减少它给司法公正带来的危害。减少此种危害的方法是尽量排除假说的主观性,以使之客观化和普适化。对此他写道：“重要的是,尽量在我们的假设中排除那些仅仅是个体的、私人的东西,将假设与我们自身区别开来,其基础不应是喜爱或不喜爱的直觉,而应是一种广博的自由主义文化，一种被看成世界上最佳的知识（如Arnold所言），只要这种最佳知识与我们要解决的社会问题相关。”[2]178 在大陆法典法系中,对于RBR司法模式,逻辑实证主义法学批判道：“从逻辑的角度看,方法根据超越特定案件的普遍性标准确定,独立于结果,因为结果取决于方法。反之，即首先确定结果，然后为此确定有助于形成特定结果的方法,是非理性的典型情况,在法律上被视为任性。”[41]9-10可见,在逻辑实证主义法学看来,RBR司法模式违反“方法确定结果”的逻辑法则,是非理性的和任性的。 意大利法学家贝蒂（Emilio Brtti）从方法论诠释学的高度对该模式做出比较有力的批判。贝蒂认为,该模式是本体论诠释学混淆解释结果与自我理解的恶果。本体论诠释学认为自我理解源于此在的认知本质,理解的技巧或方法只是此种认知的事后证立。显然,该“RBR式”的本体论诠释学观颠倒传统因果关系和逻辑推理的位序,易导致解释者的主观擅断[42]。 在日本,平井宜雄先前提倡RBR司法模式,现在转而对之提出批判。虽然RBR司法模式遭到平井宜雄等人批判,在日本当代民法学教育和研究中地位有所下降[37]214-215，但该模式毕竟是对法官司法经验的一个实证总结,其理论价值并不受法学论战多大影响。更何况,反对论者也并没从结构上颠覆该模式,只是特意强调或彰显其“正当化”（或“索因”）的维度。 中国当下有人指出,以实用主义后果论为支撑的RBR司法模式“在解决问题的实用逻辑面前,理论不过是后果的‘仆人’”[12]6。因而他认为，“实用主义后果论完全颠覆了法治的逻辑,它其实是一种没有法治观或法律观的裁判方法”[12]6。对于该司法模式,有人还将之认定为不正常的、违背逻辑规则的判决推理模式[43]。
二、对RBR司法模式之发现、倡议和异议的评价 我们发现,在有关RBR司法模式的描述或争论中,无论是发现者、倡议者还是异议者,并没有清楚说明该模式生效的条件、作用的方式和功能的边界。例如，该模式是普遍发生于包括简单案件在内的所有案件中,还是只发生在疑难案件中？该模式能解释哪些情境中的司法过程,又不能解释哪些情境中的司法过程？从显著经验事实来看,如果法官在简单案件中也遵循该模式做出判决,似乎远离人们的日常认知。人们一般同意,法律明确事实清楚且两者之间正相适应的简单案件可以三段论推理获得结论,因而无该模式置喙余地。而在现实生活中，“大概90%以上的案件是简单案件”[44]。同时在实践中，“只有疑难案件才发生严格意义上的方法问题”[9]33,202。因此人们提出,该司法模式可能仅适用疑难案件,而在大多数简单案件中法官仅需依法裁判即可[45][13]148-153。 基于上述判断，我们认为,前述现实主义法学所提出的“多数判决是执果索因式”的“强式论断”或“愿望心理学”有点儿言过其实。即便同样持现实主义立场的庞德（Roscoe Pound）也认为，此种“愿望心理学”的论断无疑混淆特定法官的心理与法官裁判的权威性材料之间的界限，亦是裁判人格化思维模式之外显[28]256。 同样,康特洛维奇关于“裁判意志论”和“逻辑不足论”等论断也有点儿过甚其词。事实上,并不是在所有情况下、所有解释方法的采用都产生矛盾的结论,也并不是在所有情况下逻辑方法的运用都失灵。③当然，康特洛维奇有关法外因素——意志、直觉、社会情境、利益、社会后果——对于裁判的影响的分析有一定的合理性。 弗兰克提出的法官的“索因”行为仅是对先前“执果”行为的事后修饰之论,无疑背离现代法治对判决说理的普遍诉求,而只能被认为是现实主义法学阵营中的偏激之论。同时,他过于强调直觉在司法过程中的功能,也被人们视为极端之论[46]。 至于日本学者平井宜雄、我妻荣两人和中国部分学者将发现过程完全视为一个心理学程序,则更为笔者所不能苟同。④此种极端提法无异于拒斥法治对该阶段法官行为的制度规制,也不利于人们对法官发现法律行为的深入研究。 前述将RBR司法模式称为“司法论证的二阶构造”之说虽有点儿言过其实,但确也道出部分法官裁判过程之真相,因而也值得认真对待,只不过应将其限定在疑案情境中。“从简单案件和疑难案件的区分上看,后果主义论证作为证成司法裁决的一种论证形式主要出现在疑难案件的裁判中。”[10]3-10“疑难案件的裁判是从法官面对案件后,首先形成一个模糊的结果判断开始的。”[13]148-153 应当说,前述苏力对于该模式的研究可谓相当精准和详尽,但其不足之处是缺乏理论提炼、提升,且其中还存在不少问题。例如，基层法官的该司法模式在强化解纷方案的可接受性与可执行性、减少上诉率与申诉率、提高办案效率与节约社会资源同时,是否有利于当事人、社会公众乃至法官本人规则意识养成？是否有利于减少潜在的纠纷主体对国家强制力或司法资源的过度借用？⑤同时,法官过于关注案件解决的最终结果而不是界定行为或意思表示的性质、明确双方当事人的是非曲直,对于纠纷的彻底止息难道一定有利吗？更为紧要的是,如果不是根据现有“规则和程序”，法官能够将“原生混沌状态的事件”整理成一个“因果线索”分明的案情？在此我们必须始终清醒地认识到，现有法律秩序或框架及其解纷之道也是法官处理手头案件的重要“前见”！这种“法律前见”哪怕不比法官个人的直觉、社区的天理人情强（尤其对于法官而言），也应是平分秋色、不分轩轾。其实，在苏力叙述中我们看到,始终有两种前见（“习惯前见”与“法律前见”）或两套规则系统（习惯规则与法律规则）在做难分胜负的较量。现在“习惯前见”略占上风,苏力的基层司法模式成了以天理人情为主导的模式。 当然这也启示我们,在研究RBR司法模式时,我们必须分析是哪种前见或因素影响承审法官的预断,⑥即哪些因素之间的共同作用结成该模式之“果”,而其中的“果核”、“果皮”又是什么?我们可以根据各种因素的不同影响因子,将该模式进一步分为“法律前见主导模式”和“习惯前见主导模式”，这样既可深化我们对该模式的研究,又可避免一些不必要的混淆和理论争议。例如在下述霍姆斯所声称的“直觉”所代表的“前见”可能是前一种“前见”。他说：“一般的命题并不能裁决具体的案件。裁决要依靠比任何清楚明白的大前提更加微妙的见解或直觉。”[47]很显然,这种直觉深深植根于霍姆斯大法官渊博的知识和丰富的司法经验中,只有像他这样的大法官才能做如此大胆的宣称。当然,正如哈耶克所指出的,并不能因为法官是依据后一种模式做出预断,我们就马上声称该预断是武断和非理性的。⑦ 在“从因到果”、“审判逻辑”还是“RBR式”、“愿望思维”之间，本杰明·卡多佐的立场显得比较温和抑或折中公允，即他既反对意志论夸大司法决定中的“自由意志”因素,又反对决定论对无限选择的司法决定范围的狭窄化。由此,他引用大罗斯福的话说：“在我们国家,主要的立法者也许是、并且经常是法官,因为他们是最后的权威。在他们每一次解释合同、财产、既得权利、法律的正当过程以及自由之际,他们都必然要将某种社会哲学体系的某些部分带入法律；并且由于这些解释是根本性的,他们也就是在给所有的法律制定提供指导。法院对经济和社会问题的决定取决于他们的经济哲学和社会哲学；并且,为了我们民族在20世纪的平稳进步,我们应将其中大多数归功于那些坚持20世纪经济哲学和社会哲学的法官们，而不是归功于一种早已陈旧的、其实本身就是初级经济条件之产物的哲学。”[31]107-108 为此他还在其他场合补充道：“如果将稳定和进步作为对立的两极,那么,在一极，我们拥有的是遵循先例的律条和以推理逻辑为工具的判决方法；在另一极,则是促使起点服从终点的方法。一个注重对统一和对称的考虑,从基本概念推导出最终结论；另一个则更自由地考虑平等、公正以及受影响利益对社会的价值。一个寻求最相似的先例,并坚定不移地追随它；另一个则认为在选择起决定作用的相似先例时,精神上的共性要比外在的相似更有意义。”[2]89 相对意志论或情绪论,卡多佐提出对法官的社会责任予以纠偏。他说：“作为一个法官,我的义务也许是将什么东西——但不是我自己的追求、信念和哲学——客观化并使之进入法律。如果我自己投入的同情理解、信仰以及激情是与一个已经过去的时代相一致的话,那么我就很难做好这一点。”[31]109相对于决定论或客观论,他提出对法官的个性和下意识予以对抗。他说：“在每个法院,只要有多少法官,就可能有多少种对‘时代精神’的估测。”“就像我们每个人显示出来的时代精神来说，它太经常只是一个群体——因为偶然的出生、教育、职业或同胞这些因素,我们才在这群体中获得了一个位置——的精神,任何心灵的努力或革命都不能完全、也不能在所有时刻推翻这些下意识的忠诚的绝对统治。”[31]109-110 当然,在有关RBR司法模式是否妥当的争议中,有些争议确如卡多佐所说的，“仅仅是围绕着语词的使用”[31]65。例如,在法官依据诠释学法学所称的“前见”或“前理解”来发现法律抑或判决结果的问题上,如果人们将这里的“前见”视为“法律前见”抑或“习惯前见”，那么此种主观论的发现观或“执果”过程又与客观论的发现观或“执果”过程有什么区别？又如,在法官依据直觉主义抑或现实主义法学所称的“直觉”、“顿悟”来发现法律抑或判决结果的问题上，如果此种“直觉”、“顿悟”竟为社会中通行的理性、正义和天理人情观念所支配,那么此种看似主观论的发现观或“执果”过程就与客观论无甚分别。在这些场合中，“主观或个人良知与客观或一般良知之间的区别是模糊且纤弱的,并且倾向于变成仅仅是语词上的区别。对于辩者和哲学家来说,这有其玄思之意趣。”[31]68
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