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由于拟设定抵押的房地产和土地使用权的具体情况不同，在设定抵押时应注意的问题也各有侧重 所谓房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。设定房地产抵押以解决贷款或担保债务，是《民法通则》关于抵押的原则在房地产领域内的具体应用，《城市房地产管理法》、《担保法》以及《物权法》对房地产抵押的性质、范围、凭证、要式均作出了规定。 房地产抵押的广泛开展，为个人、企业、集体等融资提供了新的选择。但由于房地产的情况复杂，拟设定抵押的房地产的产权性质、土地使用权的取得方式等具体情况不同，在设定抵押时应注意的问题也各有侧重。本文试针对几种特殊的房地产，就其设定抵押应注意的问题进行探讨。 1 以划拨方式取得的土地使用权 划拨土地使用权的土地使用者通过各种方式无偿取得土地使用权，是国家根据一定条件和需要对特定单位和个人的一种优惠。对取得的划拨土地，土地使用者必须开发建设后方可设定抵押，否则不仅会造成房地产抵押上的混乱，而且还可能造成国有资产的流失。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》明文规定：“划拨土地使用权，必须具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明，否则不得转让、出租、抵押。”实践中，常有某些单位欲以划拨的土地使用权进行抵押贷款而遭银行拒绝的实例。 此外，如抵押人设定抵押的房产的土地使用权系划拨取得的，在设定抵押时，也应注意这种抵押虽符合《国有土地使用权出让暂行条例》中关于“地上建筑物，其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押”的原则，但抵押权人的“优先受偿”权则是受到限制的，《城市房地产管理法》第50条规定，“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的数额后，抵押权人方可优先受偿。”这一规定明确要求，抵押权人在获得优先受偿之前，须从拍卖抵押的房地产所得中缴纳与土地出让金相当数额的款项，这就要求在设定抵押贷款的数额及拍卖时必须充分考虑土地出让金的因素，若只注重房产价格而忽视了土地出让金的因素，抵押权人就难以全额受偿，优先受偿也就形同虚设。 2 共有房地产 凡涉及共有房地产设定抵押，首先要弄清该宗共有房地产是按份共有还是共同共有。若属按份共有，按规定抵押人设定抵押的范围必须以其依法享有的份额为限，如超越了范围则会造成所设定的抵押无效或部份无效，不仅会损害其他房屋共有人的权利，而且也会给抵押权人造成损失。 若设定抵押的房屋系共同共有，则必须经全体共有人同意达成一致意见，以全体共有人作为抵押人，如有遗漏也将会影响抵押合同的有效性。也就是说，任何共同共有人中的一个或几个为自己的利益将共同共有的房地产设定抵押，都是对其他共有人合法利益的侵犯，故在设定此类抵押时须注意：一是必须经全体共有人同意，而且应出具同意的书面意见或协议，切勿遗漏共有人，否则将可能造成抵押无效；二是设定这类房地产的抵押人不能是共有人中的个别人或部分人，而应当是全体共有人，只有把全体共有人作为抵押人，才能真正体现共同共有人的房地产性质及当事人的平等权利。 3 有限产权的房地产 不少房屋属于有限产权，而并非全部产权，抵押人在取得该房屋时，只是按政策支付了部分房款。在此类房地产设定抵押时，必须弄清抵押人原来的出资比例。其抵押权的设定，应以原出资比例为限，对不同的有限产权的房屋应了解其管理具体规定，不要误将有限产权房屋当作全部产权设定抵押，否则亦会留有后患。 其中一种典型情形是，单位集资房在设定抵押时，要查清单位与抵押人原来的出资比例，必须首先征求集资单位同意，确保实现抵押权时单位的权益不受损害；其次，还要征求房改办的同意，以保证该房产在实现抵押权时能够上市拍卖交易。另外，有些房地产虽不明确属于有限产权，但是该房地产却有明确的土地使用年限，如以这类房地产设定抵押的，应十分注意确保其担保债务的履行期限不得超过土地使用年限，否则也会在实现其抵押权时发生争议。（未完待续） 【来源】《中国不动产》2015年第10期 【作者】福建省莆田市国土资源局 张步雄 |
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