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作者：通商律师事务所 刘涛律师 戴凌云律师 2016年2月5日，中国基金业协会发布中基协发[2016]4号《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》（以下简称“4号文”），就取消私募基金管理人登记证明、加强信息报送的相关要求、提交法律意见书的相关要求、私募基金管理人高管人员基金从业资格相关要求等事宜作进一步规范。 4号文一石激起千层浪，但是实务中怎么操作，包括什么情形需要办理私募基金管理人登记？具体的登记该怎么做？法律意见书要怎么出？各方普遍比较困惑。基于我们专注资本市场法律服务的长期实务经验，结合4号文发布的背景、《法律意见书指引》的具体标准，我们就私募基金管理人登记和合规性的要求进行逐项分析，并对《法律意见书指引》的内容与格式进行评析，以供大家参考。 一. 4号文概述 4号文明确提出，“自本公告发布之日起，新申请私募基金管理人登记、已登记的私募基金管理人发生部分重大事项变更，需通过私募基金登记备案系统提交中国律师事务所出具的法律意见书。法律意见书对申请机构的登记申请材料、工商登记情况、专业化经营情况、股权结构、实际控制人、关联方及分支机构情况、运营基本设施和条件、风险管理制度和内部控制制度、外包情况、合法合规情况、高管人员资质情况等逐项发表结论性意见。”该等要求意味着，此前中国基金业协会一直实行的“私募基金管理人自主提供申请信息，并对所提供信息的真实性、准确性和完整性承担法律责任”的体系得到进一步强化，在“基金业协会对于私募投资基金管理人提供的登记备案信息不进行实质性事前审查”之前将由律师事务所对该等信息的真实性及资格的符合性进行实质性审查并承担责任。 在此同时，中国基金业协会进一步发布了《私募基金管理人登记法律意见书指引》（以下简称“《法律意见书指引》”），要求经办执业律师及律师事务所应在充分尽职调查的基础上，就14项内容逐项发表法律意见，并就对私募基金管理人登记申请是否符合中国基金业协会的相关要求发表整体结论性意见。从形式上看，《法律意见书指引》系对律师事务所出具法律意见书的内容、格式提出了要求；但从实质上看，《法律意见书指引》更是中国基金业协会通过律师事务所的尽职调查及出具法律意见书要求对私募基金管理人的登记、规范性提出了要求和指导，并将该等规范内容反映在法律意见书中作为申报材料加以表明和体现。 二. 哪些情形需要提交《法律意见书》：三类情形必须交，一类情形建议交 根据4号文，私募基金管理人登记法律意见书具体适用情形如下： （一）自本公告发布之日起，新申请私募基金管理人登记机构，需通过私募基金登记备案系统提交《私募基金管理人登记法律意见书》作为必备申请材料。对于本公告发布之日前已提交申请但尚未办结登记的私募基金管理人申请机构，应按照上述要求提交《私募基金管理人登记法律意见书》。 （二）已登记且尚未备案私募基金产品的私募基金管理人，应当在首次申请备案私募基金产品之前按照上述要求补提《私募基金管理人登记法律意见书》。 （三）已登记且备案私募基金产品的私募基金管理人，中国基金业协会将视具体情形要求其补提《私募基金管理人登记法律意见书》。 （四）已登记的私募基金管理人申请变更控股股东、变更实际控制人、变更法定代表人\执行事务合伙人等重大事项或中国基金业协会审慎认定的其他重大事项的，应提交《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》。 从上述内容可以看出，4号文从“新申请”、“已登记且尚未备案私募基金产品”、“已登记且已备案私募基金产品”、“已登记且发生重大事项”四个维度和情况出发，对需要提交《法律意见书》的情形进行规定，全面涵盖了现有私募基金管理人的各类情况；同时，规定明确，对于“新申请”、“已登记且尚未备案私募基金产品”、“已登记且发生重大事项”的三类私募基金管理人，属于必须提交法律意见书的情形，而“已登记且已备案私募基金产品” 私募基金管理人是否需要提交法律意见书则交由中国基金业协会视情况判断。基于目前“逐步加强对私募基金管理人的监管，对私募行业进行梳理及完善”的背景下，我们预测，“已登记且已备案私募基金产品” 私募基金管理人中将亦会有较大部分会逐步通过要求提交法律意见书的方式进行规范。 三. 为什么要出法律意见书：来自律师事务所的“保证函” 根据《中国基金业协会负责人就发布<关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告>答记者问》中的介绍，“中国基金业协会要求私募基金管理人提交法律意见书，引入法律中介机构的尽职调查，是对私募基金登记备案制度的进一步完善和发展，有利于保护投资者利益，规范私募基金行业守法合规经营，防止登记申请机构的道德风险外溢。 （一）一方面，目前大量申请私募基金管理人登记的机构欠缺诚信约束，提交申请材料不真实、不准确、不完整，中国基金业协会办理登记面临较高道德风险。前期，协会的私募基金登记备案不做事前的实质性审查，对申请材料的真实性、准确性、完整性高度依赖于申请机构的自身承诺。实际中，私募申请机构材料中大量存在瞒报、漏报甚至虚假陈述的情况。在我国全社会诚信体系尚未健全的现状下，这种做法很难真正实现对申请机构的诚信约束，甚至滋长了一些不法机构铤而走险，不断测试协会登记工作的底线，造成后续自律管理、行政监管和司法办案上的被动和无奈。 （二）另一方面，引入法律中介机构的监督和约束，本身就是私募基金行业自律和社会监督的重要力量。律师事务所是持牌的专业法律服务提供者，独立性高，法律合规意识强。请专业律师事务所对私募基金管理人登记申请进行第三方尽职调查，提供法律意见书，可提高申请机构的违规登记成本和社会诚信约束，有助提升申请材料信息质量和合规性，提高协会登记办理工作效能。” 从上述内容可以总结出，中国基金业协会要求私募基金管理人提交法律意见书有三个主要目的：（一）有利于保护投资者利益，规范私募基金行业守法合规经营；（二）防止登记申请机构的道德风险外溢，提高申请机构的违规登记成本和社会诚信约束；（三）有助提升申请材料信息质量和合规性，提高协会登记办理工作效能，缓解中国基金业协会办理登记面临的较高道德风险。基于该等目的，我们进一步理解，中国基金业协会的该等要求本质系引入律师事务所作为私募基金管理人申请登记的第一看门人，通过律师事务所对申请机构的调查与核实，提高申请机构的违规登记成本和社会诚信约束，进而提高协会登记办理工作效能及缓解中国基金业协会办理登记面临的较高道德风险，最终达到保护投资者利益，规范私募基金行业守法合规经营。 四. 法律意见书怎么出：涵盖14项内容，尽调与核查可参照IPO/新三板 《法律意见书指引》要求经办执业律师及律师事务所应当勤勉尽责，根据相关法律法规、《律师事务所从事证券法律业务管理办法》、《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》及中国基金业协会的相关规定，在尽职调查的基础上对本指引规定的内容发表明确的法律意见，制作工作底稿并留存，独立、客观、公正地出具《法律意见书》，保证《法律意见书》不存在虚假记载、误导性陈述及重大遗漏。 分析及点评：从该等要求可以再一次得出，私募登记管理人登记《法律意见书》属于证券法律业务内容之一，尽调、核查的标准与手段一定程度上可参照IPO/新三板的规则；同时，该等业务一定程度上受到中国证监会的管理，相对应律师事务所的义务、责任及法律后果亦等同于IPO/新三板的法律业务要求，且私募登记管理人登记《法律意见书》的法律责任，将与IPO/新三板的法律责任相互影响与关联；从而，该等要求增加了律师事务所法律业务范围的同时，加大了律师事务所的潜在风险与责任，一定程度对律师事务所的内部质量控制以及尽调、核查标准提出了更高的要求。 同时，《法律意见书指引》要求经办执业律师及律师事务所应在充分尽职调查的基础上，就下述14项内容逐项发表法律意见，并就对私募基金管理人登记申请是否符合中国基金业协会的相关要求发表整体结论性意见。 （一）申请机构是否依法在中国境内设立并有效存续。 分析及点评：该等内容要求类似于IPO/新三板项目中的主体资格，属于惯常内容。 （二）申请机构的工商登记文件所记载的经营范围是否符合国家相关法律法规的规定。申请机构的名称和经营范围中是否含有“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等与私募基金管理人业务属性密切相关字样；以及私募基金管理人名称中是否含有“私募”相关字样。 分析及点评：该等内容要求主要在于申请机构的名称和经营范围。根据中国基金业协会《私募投资基金登记备案的问题解答（七）》的规定：私募基金管理人的名称和经营范围中应当包含“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等相关字样，对于名称和经营范围中不含“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等相关字样的机构，中国基金业协会将不予登记。因此，对于目前企业名称和经营范围中尚未包含“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等相关字样，应在申请登记之前尽快办理工商变更登记手续。 （三）申请机构是否符合《私募投资基金监督管理暂行办法》第22条专业化经营原则，说明申请机构主营业务是否为私募基金管理业务；申请机构的工商经营范围或实际经营业务中，是否兼营可能与私募投资基金业务存在冲突的业务、是否兼营与“投资管理”的买方业务存在冲突的业务、是否兼营其他非金融业务。 分析及点评：该等内容要求主要在于申请机构的专业化经营。《私募投资基金监督管理暂行办法》第22条原文为：“同一私募基金管理人管理不同类别私募基金的，应当坚持专业化管理原则；管理可能导致利益输送或者利益冲突的不同私募基金的，应当建立防范利益输送和利益冲突的机制。”我们理解，如果同一私募基金管理人分别管理股权、债权、债券或证券投资基金，则至少应在管理人员资格、管理人员经验、管理人员分工等角度予以论证专业化管理；同时如果同一私募基金管理人管理同类别的多家私募基金的，则应当建立防范利益输送和利益冲突的机制，包括通过建立内部控制制度，投资人员分工负责等角度进行论证。 对于申请机构主营业务是否为私募基金管理业务，我们理解，可以从申请机构的经营范围、内部章程/合伙企业、私募基金产品管理情况、审计报告、主营业务收入等方面进行论证。 对于申请机构的工商经营范围或实际经营业务中，是否存在冲突业务，《法律意见书指引》并未给出明确的禁止清单，仅提出了原则性规定，我们理解，这将是对私募基金管理人专业化管理，以及何种业务不得兼营的理解难点之一。 《中国基金业协会负责人就发布<关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告>答记者问》中提到：“一些机构缺乏从事私募基金管理的专业能力，许多机构正在开展非私募基金管理业务，甚至从事投行、P2P、众筹等与私募基金业务存在利益冲突的业务，允许这些机构长期登记为管理人，既有悖于私募基金登记备案统计监测的制度设计初衷，也占用了有限的自律监管资源。”中国基金业协会《私募投资基金登记备案的问题解答（七）》中进一步提到：“根据《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）关于私募基金管理人防范利益冲突的要求，对于兼营民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等业务的申请机构，这些业务与私募基金的属性相冲突，容易误导投资者。为防范风险，中国基金业协会对从事与私募基金业务相冲突的上述机构将不予登记。上述机构可以设立专门从事私募基金管理业务”。因此，可以明确的是，兼营民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台、投行、众筹等业务（以下简称“禁止类兼营业务”）的机构，将不得允许申请登记为私募基金管理人。 但是，对于从事上述禁止类兼营业务之外的其他金融业务的机构，如银行、融资租赁公司、信托公司等；或者兼营非金融业务的机构，如财务顾问公司、投资顾问公司、同时利用自有资金从事投资的投资公司等；或者申请机构虽然不从事上述禁止类兼营业务，但其从业人员兼职禁止类兼营业务职务等是否符合本条的要求，还需等待后续实践的检验，或者中国基金业协会的窗口指导意见。同时，我们从4号文的规范本意及私募基金管理人的性质理解，私募基金是面向特定对象提供资产管理服务的行业；信托关系是私募基金赖以存在发展的基础法律关系，私募基金管理人须履行诚实信用、专业勤勉的受托人义务，即所谓“受人之托，代人理财”。在该等基础上，我们进一步理解，私募基金管理人专业化管理的前提是“私募基金管理”的主营业务突出，同时任何与私募基金管理相利益冲突的业务，可能产生利益冲突的情形（如基金从业人员的兼职冲突等），以及没有任何关系的业务都很可能会受到限制，并加以谨慎对待。 （四）申请机构股东的股权结构情况。申请机构是否有直接或间接控股或参股的境外股东，若有，请说明穿透后其境外股东是否符合现行法律法规的要求和中国基金业协会的规定。 分析及点评：该等内容要求主要在于申请机构的外资准入限制。根据《外商投资产业指导目录（2015年修订）》，证券投资基金管理公司的外资比例不超过49%。因此，如果申请机构为证券投资基金管理公司，且有直接或间接控股或参股的境外股东，则应满足外资比例不超过49%的限制。 （五）申请机构是否具有实际控制人；若有，请说明实际控制人的身份或工商注册信息，以及实际控制人与申请机构的控制关系，并说明实际控制人能够对机构起到的实际支配作用。 分析及点评：该等内容要求主要在于申请机构的实际控制人。我们理解，本条的评价标准可以参照IPO/新三板业务中的实际控制人分析，从申请机构的直接和间接股东、股权比例、股东对申请机构股东大会/董事会的控制力等角度论证申请机构是否存在实际控制人，以及实际控制人对申请机构的控制关系。 （六）申请机构是否存在子公司（持股5%以上的金融企业、上市公司及持股20%以上的其他企业）、分支机构和其他关联方（受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构）。若有，请说明情况及其子公司、关联方是否已登记为私募基金管理人。 分析及点评：该等内容要求主要在于申请机构的子公司、关联方情况。我们理解，本条从形式上看仅要求说明子公司、关联方情况及其子公司、关联方是否已登记为私募基金管理人，并未对子公司、关联方已经登记为私募管理人是否会影响申请机构申请为私募基金管理人进行规定或提示。 虽然中国证监会及基金业协会并未禁止及限制同一集团项下存在多个私募基金管理人，或关联方之间同为基金管理人的情形，但从4号文的规范本意及私募基金管理人专业化管理原则出发，我们理解，同一集团项下存在多个私募基金管理人，或关联方之间同为私募基金管理人容易产生利益冲突，因此如果存在类似情形，各个基金管理人应当在利益冲突防范、风险隔离、基金从业人员分工等角度加以控制。 （七）申请机构是否按规定具有开展私募基金管理业务所需的从业人员、营业场所、资本金等企业运营基本设施和条件。 分析及点评：该等内容要求主要在于申请机构的运营基本设施和条件。我们理解，可以从基金从业人员名单审阅及访谈、营业场所的实地考查及租赁合同审阅、注册资本的实缴情况进行论证及评析。 （八）申请机构是否已制定风险管理和内部控制制度。是否已经根据其拟申请的私募基金管理业务类型建立了与之相适应的制度，包括（视具体业务类型而定）运营风险控制制度、信息披露制度、机构内部交易记录制度、防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度、合格投资者风险揭示制度、合格投资者内部审核流程及相关制度、私募基金宣传推介、募集相关规范制度以及（适用于私募证券投资基金业务）的公平交易制度、从业人员买卖证券申报制度等配套管理制度。 分析及点评：该等内容要求主要在于申请机构的风险管理和内部控制制度。我们理解，该条标准属于4号文及《法律意见书指引》规范的重点之一，与《私募投资基金管理人内部控制指引》的要求相匹配。同时，《私募投资基金管理人内部控制指引》第29条规定：“私募基金管理人应当按照本指引要求制定相关内部控制制度，并在中国基金业协会私募基金登记备案系统填报及上传相关内部控制制度。”因此，申请机构在申请登记之前，应根据其具体业务类型建立与之相对应的制度，同时每一家机构在投资运作、审核方面具有特殊性，考虑到未来的信息披露及填报、基金业协会对私募基金管理人的现场检查，该等制度的内容需与申请机构的实际运作、系统流程安排、未来的信息披露及填报内容相配套，而非完全的格式化版本。 （九）申请机构是否与其他机构签署基金外包服务协议，并说明其外包服务协议情况，是否存在潜在风险。 分析及点评：该等内容要求主要在于申请机构的基金外包服务。我们理解，基金业务外包主要针对证券投资基金的私募基金管理人，根据《基金业务外包服务指引（试行）》的规定：“外包服务是指基金业务外包服务机构为基金管理人提供销售、销售支付、份额登记、估值核算、信息技术系统等业务的服务。”因此，对于从事证券投资基金管理且存在基金外包服务的私募基金管理人，应进一步关注外包服务协议的约定，避免存在潜在风险，影响私募基金管理人的登记，我们同时也建议私募基金管理人在设立之初，包括日常重大合同的签署过程中即委托律师进行把关，以避免对后续的登记造成影响。 （十）申请机构的高管人员是否具备基金从业资格，高管岗位设置是否符合中国基金业协会的要求。高管人员包括法定代表人\执行事务合伙人委派代表、总经理、副总经理（如有）和合规\风控负责人等。 分析及点评：该等内容要求主要在于申请机构的高管人员从业资格。根据4号文的规定，“从事私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人，其高管人员（包括法定代表人\执行事务合伙人（委派代表）、总经理、副总经理、合规\风控负责人等）均应当取得基金从业资格。从事非私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人，至少2名高管人员应当取得基金从业资格，其法定代表人\执行事务合伙人（委派代表）、合规\风控负责人应当取得基金从业资格。各类私募基金管理人的合规\风控负责人不得从事投资业务。”因此，我们理解，（1）对于从事私募证券投资基金业务的私募基金管理人，高管人员均应当取得基金从业资格；（2）从事非私募证券投资基金业务（如股权投资基金业务）的私募基金管理人，应当至少设置法定代表人\执行事务合伙人（委派代表）、合规\风控负责人2个高管职位，且该等高管应取得基金从业资格，对于目前尚未设置合规\风控负责人的私募基金管理人，应尽快予以规范和整改；（3）对于合规\风控负责人，应履行对内部控制监督、检查、评价、报告和建议的职能，不得从事投资业务。 同时，对于高管从业资格的取得，4号文列示了三种方式：（1）通过基金从业资格考试；（2）最近三年从事投资管理相关业务+《基金法律法规、职业道德与业务规范》考试；（3）与基金关联科目考试+《基金法律法规、职业道德与业务规范》考试。值得注意的之，4号文进一步要求：已取得基金从业资格的私募基金管理人的高管人员，每年度完成15学时的后续培训方可维持其基金从业资格。因此对于申请机构在聘请高管人员，或者律师事务所出具法律意见书时需同步关注高管人员的从业资格，以及持续培训情况。 此外，该标准另一项值得关注的内容是：私募基金管理人聘任的高管是否须实行全职，是否可以为兼职。一方面，从私募基金管理人专业化管理，以及《私募投资基金管理人内部控制指引》项下“权责明确、相互制约”、“执行有效”、“独立性”的内控要求角度，高管人员的全职显然是最合适的；但另一方面，从现有私募基金管理状态来看，实业公司设立产业基金、私募基金管理集团和公司化管理、金融控股/集团筹建趋势明显，而在该等情况下高管互相兼职及委派情况非常常见，完全实行全职一定程度上会限制私募基金管理行业的发展及产融的结合。因此，对于高管人员，尤其是基金从业人员是否会有一个过渡期，还是一刀切，尚需根据中国基金业协会通过发布细则或窗口指导意见进行落实。 但无论如何，基于专业化管理这一核心目标及本次规范的本意，我们理解及预测，（1）高管人员兼职的行业、职务如果属于禁止类兼营业务，或者存在利益冲突风险，则应该予以限制或禁止；（2）高管人员，尤其是基金从业人员的未来任职会逐步参照公募基金或证券从业人员等专业人士的要求靠拢，最终实现到资格、证书、职务（劳动关系）三者相互匹配与统一。 （十一）申请机构是否受到刑事处罚、金融监管部门行政处罚或者被采取行政监管措施；申请机构及其高管人员是否受到行业协会的纪律处分；是否在资本市场诚信数据库中存在负面信息；是否被列入失信被执行人名单；是否被列入全国企业信用信息公示系统的经营异常名录或严重违法企业名录；是否在“信用中国”网站上存在不良信用记录等。 分析及点评：该等内容要求主要在于申请机构及高管人员的信用记录；我们理解，本条的评价标准可以参照IPO/新三板业务中的申请机构、高级管理人员是否存在重大违法违规、行政处罚、诉讼/仲裁等角度进行分析，需引起关注的是对于本条列示的相关查询口径务必予以核查完整，在申报文件中加以表述。 （十二）申请机构最近三年涉诉或仲裁的情况。 分析及点评：该等内容要求属于惯常评价内容，无需过多点评了。 （十三）申请机构向中国基金业协会提交的登记申请材料是否真实、准确、完整。 分析及点评：该等内容要求属于惯常评价内容，亦无需过多点评。 （十四）经办执业律师及律师事务所认为需要说明的其他事项。 分析及点评：该等内容要求属于兜底条款，对于经办执业律师及律师事务所在尽调、核查中发现的其他可能影响私募基金管理人专业化管理，或者中国基金业协会审查的内容，都应该在法律意见书中加以表述。 综上所述，一方面，中国基金业协会通过引入律师事务所对申请机构的调查与核实，提高申请机构的违规登记成本和社会诚信约束，进而提高协会登记办理工作效能及缓解中国基金业协会办理登记面临的较高道德风险，最终达到保护投资者利益，规范私募基金行业守法合规经营；另一方面，中国基金业协会通过发布《法律意见书指引》对律师事务所从事业务的法律依据，以及登记法律意见书的内容与格式进行要求，实现了对律师事务所责任、义务、法律后果的阐明。 此外，《法律意见书指引》整体上仅规定了需要律师事务所关注及发表意见的内容与形式，并未对该等内容项下哪些允许存在、哪些需要进行整改、哪些不允许存在进行明确的限制和要求，这也就对私募基金管理人、律师事务所对4号文出具的背景、私募基金管理人专业化管理原则的理解提出了更高要求，此外亦为中国基金业协会后续的实践审查、判断及口径调整预留了空间，同时我们预计，中国基金业协会后续亦会陆续通过问答、答记者问、窗口指导等方式对上述内容进行细化及落实。 此公众号由几位专注于资本市场的律师联合运作，重点关注私募融资、并购、境内外上市和资管行业的重要法律和案例。从即日起，我们进行改版，定期推出高质量行业文章。欢迎和我们联络，邮箱：capitalmkt@qq.com。 声明：本周报所载信息仅作参考之用，不应被视作律师提供的法律意见或建议。 |
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