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雷新勇 江苏世纪同仁律师事务所
最 高法院终审的（2012）民提字第11号苏州海富公司与甘肃世恒公司对赌案，确立了一个规则，即投资人股东与目标公司对赌的约定无效。理由是，根据这样的约定，投资人可就其投资资金获得相对固定的收益，且不会受到目标公司经营业绩的影响，会损及目标公司及其债权人的利益，应认定为无效。案件裁判已经发生法律效力，本文无意对此提出质疑或挑战。本文仅从法理层面对这一规则提出商榷。 首先要明确的是，投资人股东要求目标公司收购股权的权利，在公司实际完成收购、投资人股东的股权变更登记之前，在性质上属于对公司的债权。而在股权变更登记之后，其享有的仍然只是基于股东身份产生的对公司的债权，只不过债权的具体内容与前一债权有所不同罢了。 其次，在股东债权劣后于公司其他债权的规则下，由目标公司收购投资人股权的约定，并不损害目标公司其他债权人的利益。最高法院2015年3月31日公布的典型案例（沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案），借鉴采纳了衡平居次的深石原则，确立了股东对公司的债权劣后于其他债权受偿的规则。既然股东债权劣后于其他债权受偿，也就是公司资产在优先清偿其他债权之后，才能用于清偿股东债权，那么，在这一规则的协助下，由目标公司收购投资人股权的债权，在法律上就不会损害其他债权人的利益。 第三，衡平居次的分配规则，虽然产生于破产和执行案件，但是它的意义并不只限于这两类案件，它更广泛的意义在于限定了公司清偿债务的顺序。即当公司其他债权未得到清偿的情况下，股东的债权不应得到清偿。 这一规则对其他债权提供了两层实质性保护。一是假如公司先清偿了股东的债权，其他债权人的利益如果受到损害，那么他们可以请求撤销这一清偿或确认其无效。二是公司与股东要保障清偿的有效性，完全可以通过减资程序，先保障其他债权人的利益，然后再实现股东的债权。既然其他债权人的利益可以得到保障，那么就没有必要一定要否定股东对公司取得债权，而只需要确定股东对公司的债权在清偿上的劣后顺序即可。因此，在受偿的先后顺序已经确定的前提下，其他债权人的利益在实质上也不会受到损害。 第四，公司回购股权是有法律依据和路径的，并非一概不能回购股权，在不损害公司债权人利益的条件下是可以回购的。比如，在有限公司中，除了公司法第七十四条股东请求公司回购股权的情形以外，还包括公司减资的情形，公司都可以回购股权，甚至可以先回购再减资。 这里需要说明的是，不能认为只要公司法第七十四条没有规定就是不允许的，只要不是该条规定的情形就不能请求回购。该条只是针对股东不同意股东会决议的特定情形，只能就该特定情形作反对解释，不能扩张到就其他不同情形作反对解释。在不同前提下适用反对解释，在逻辑上是错误的。 又如公司法司法解释三第十七条关于股东除名后公司应当进行法定减资或另行出资的规定，其中除名后减资的方式其实质就是公司先回购后减资。在股份公司中，也有公司法第一百四十二条的例外规定，公司可以收购本公司的股份，其中也包括公司减资的情形。因此，至少在减资的前提下，投资人股东请求公司回购股权，在法律上是有依据和实现路径的。 第五，目标公司的经营，赢亏皆有可能。在亏损的情况下，减资不成，不容许投资人股东先撤固然可以理解，但是，在赢利达到甚至超出目标的情况下，不容许投资人股东先撤，就没有理由了。一刀切不承认回购的做法，就从法律上封死了赢利情形下可以实现约定的可能。谁能如此有先见之明，能预先判定一笔风险投资就一定不能达到目标呢？ 第六，将投资人股东与目标公司对赌的约定确认为无效，在法律依据与论证上比较欠缺。认定合同或合同条款无效，必须基于明确的法律依据，即必须符合合同法第五十二条或者其他法律法规关于无效的规定。仅仅依据公司法第二十条的规定，至少从文义看不能确定这种约定是滥用股东权利，因为该条文并未规定滥用股东权的具体情形，也不能得出必然损害公司或债权人利益的结论，更何况该条并未明确违反的法律后果。 如果认为该约定属于此条规定的情形，那么就需要对该种约定是否属于滥用股东权利、是否必然损害目标公司及其他债权人的利益，作进一步的因果关系论证或关联性论证。在既未指出股东权利的正当行使范围在哪里、有什么依据，更未分析该约定与股东权利的正当行使范围的逻辑关系的情况下，就断定该约定超出股东权利的正当行使范围，进而认定为系滥用股东权，这个推理过程缺乏大前提，仅从小前提就直接得出结论，根据不足，不是标准的法律逻辑论证。 而且，如果认为公司法第二十条归属于合同法第五十二条第一款第（五）项，即违反了该条即违反了法律行政法规的禁止性规定，那么就不但需要论证公司法第二十条属于效力性禁止性规定，还要对该两条之间的关系作进一步论证，即其间的法律推理过程需要进一步展开。如果其间的法律推理过程付之阙如，那么得出的必然只能是独断的或含混不清的结论。至于认为该约定违背了通常的投资原则，将风险转嫁给被投资企业的观点，则完全没有交代违反的是哪一个原则，或者是不得将风险转嫁给被投资企业的原则？可经济中是否存在这样的投资原则？法律上有无明确的依据？如无明确的依据，是否有违司法必须以法律为准绳的最高原则呢？ 因此，对投资人股东与目标公司对赌的约定，在投资人的股权可以减资退出或者作为股东债权劣后清偿的情况下，不作无效的认定，似乎并无不可。 ——感谢阅读—— |
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