| “礼”和“贿”的区分问题 区分礼贿交织行为的性质非常重要，因为这是涉嫌受贿案件中经常遇到的定性问题。是否存在着既是朋友关系又有职务关系情况的可能？ 因为我们对国家工作人员（尤其是国家机关工作人员）有个基本守则上的要求，就是国家工作人员基于职务上的原因，应当避免与他有职务关系的当事人有财物上的往来，这是他们交友中的基本原则，应当成为一种规范，这是国家廉政建设的要求。只要是职务关系存在情况下的收受财物，原则都不允许，数额达到法定标准的，就可以定罪，同时符合“为他人谋取利益”条件的，是受贿。有可能影响公务活动而没有交公的，可以定为贪污。 要建立一个原则，这个原则的建立对国家工作人员而言是只有好处没有坏处的，对保持国家公务活动的廉洁性来说，同样是至关重要的，不能采用“模糊”标准。我的观点是，我们研究问题，应当尽可能为司法部门提供比较稳定、确定的标准，而不是模糊的、难以操作的标准。而以前我们教科书上所讲的数额大小标准，实在是太模糊了，缺乏可操作性，制造了不少似是而非的麻烦。这种麻烦制造出来后，又是永远清理不了的。这是因为，友谊不仅天长地久，而且情义又是“无价”的。在这类案件中，既有情义的成份，又有职务因素的成份，是交织在一起的。所以，我主张采用比较严格的标准。这就是严密法网，严密刑事政策和标准。法律、政策的模糊性和不精确，也为非法律因素的干扰，比如打招呼、开后门等提供了空间。因为有灵活的余地，可上可下，领导就可以出来说话了。如果司法人员不听从，就是对领导甚至是对党组织的态度问题。所以，现在我们的关键是看有没有职务关系存在。有这种关系的，国家工作人员就不应当接受他人的财物，这样就提供了比较清晰的标准。非法律因素的介入也就没有了余地和空间，也保护了我们的司法人员，使他们可以少受干扰，少犯错误，因为有了明确标准，没有更多的灵活性。 在1989年年底最高人民法院和最高人民检察院联合发布的一个关于执行全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的《解答》中，规定了国家工作人员单纯利用亲友关系收受财物的，不以受贿论。其中"单纯"这个限定词尤其重要，我理解“单纯”就是纯粹之义，也就是说，纯粹是亲友关系的，可以不定受贿。那么，按照当然解释，不纯粹的，也可以解释为有职务关系存在的，就不能排除，应当定罪。这样理解就比较严格，也是应该的。 ****二是接受礼品中违纪、违法与犯罪的界限问题。******* 在中共中央发布的党的纪律处分文件中，以前有一个规定，就是接受价值在2百元以上的礼品、礼金的，必须上交，否则将作为违纪处理。低于2百元的，可以自留，不作违纪处理。去年，中共上海市纪委则规定，国家干部接受礼品，无论数额大小，必须一律上交，不上交的，都视为违纪，都要给予相应的处理。不过，在实践中，这一规定的操作性仍然是个问题，我不知道有多少党员干部因为接受礼品尤其是2百元以下的小额礼品或者礼金受到过处分。我们的思路还是有点好大喜功，其实还是应该抓主要问题，抓矛盾的主要方面。 礼品问题出现在刑事法律规范上，最早是1988年。1988年1月21日，全国人大常委会通过了一个决定，就是《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》。其中就曾规定，国家工作人员在对外交往中接受礼物，按照国家规定应该交公而不交公，数额较大的，以贪污罪论处。但当时要予以刑事追究的，仅限定在国家工作人员对外交往活动中的情形。这个“对外交往”的涵义，在实际司法中是有基本共识的。“对外”，不是笼统地指本人或者本部门之外，主要指职务活动中对海外、境外的交往。我认为，当时这样的设定是比较合理的，因为对外交往常常具有一定的外交性，在外事活动的场合，互赠礼品是一种礼节，这种礼品是难以拒绝的。也就是说，它以礼品接受的合理性、正当性、无可推脱性作为基本前提，国家工作人员事实上是代表国家、机关去接受的，但接受下来的礼品，产权属于国家，是国家的财产。因此，按照国家规定应当交公而不交公的，定为贪污就理所当然了，因为这就等于是他利用职务上的便利，侵吞了国家财产。但这一法律规定出台以后，在相当一段时间里，我们的司法实践中没有出现判案，因为我们的司法人员似乎更关注典型的贪污、受贿罪案，对礼品案件比较忽视，也没有这方面的意识。当然，由于具有对外交往权的，都是一些级别较高的官员，级别一高，查处上自然也有难度。所以，在老百姓和官员的概念里，已经没有“礼品不上交按照贪污论处”了，很多人（包括许多司法工作者）都没有这样的概念了。 1997年我们修改了《刑法》，现行刑法第394条规定，除了国家工作人员在对外交往中接受礼物应当交公外，同时还规定，国家工作人员在国内公务活动中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，也要定贪污罪。我认为，我们针对礼品规定要交公是对的，但防线应当设在前面，就是应当设在接受的环节上。国家工作人员在职务活动中原则上是不可以接受礼品、礼金的。除了公务礼节性的礼品赠受外，应该拒绝接受。现在我们的底线退到后面来了，似乎是可以拿的，拿了以后上交就行了。这样的制度设计具有引导性，将破坏国家工作人员的行为守则，会带来损害国家公务活动公信度的后果。 就具体条文的应用情况来看，如何界定“国内公务活动”是一个问题。如果从严密法网，将刑法的这条规定视为对受贿罪难以认定的某些行为（比如不具备“为他人谋取利益”的要件）进行弥补的角度去解释，可以把它界定为就是在国内的基于公务的职务活动。那么，“不交公”有没有时间上的界限呢？对此，我们往往不太注意，这应当以国家工作人员违反的相关“国家规定”为准。1988年国务院有一个关于国家行政机关及其工作人员礼品登记的规定，说在1个月内不上交礼品的，就以贪污论处。这是比较早的一个行政性规范。这里“1个月”的规定至少有两种功能：一是让国家工作人员有一个思想斗争的时间，以体现合理性；二是非法占有的推定认定。也就是说，超过了1个月，原则上就确定非法占有礼品、礼金的贪污目的成立。当然，如果被告人能够做出合理解释得到印证来对抗推定，我认为可以作为例外。 |
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