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来源：转自刑事辩护参考 作者简介 陶红卫：浙江省嘉兴市南湖区公安分局经侦大队教导员；嘉兴市警校兼职教官；浙江经侦论坛 超级版主；公安部《经济犯罪案件侦查》教材编者之一；中国法学会 会员。 内容摘要 根据1997年《刑法》第271条的规定，职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。从业人员必须与公司、企业或者其他单位依法签订劳动合同，明确双方的权利和义务，才能被称为公司、企业或者其他单位的人员。发生在国有公司、企业或其他国有单位中非从事公务的人员非法侵占本单位财物的，就可以以职务侵占罪对其定罪处罚。公司、企业或者其他单位的人员与国家工作人员的区别：身份取得依据的法律、体现的法律关系、行为本质特征、从事劳务和从事公务的认定不同。公司、企业或者其他单位的人员与国家工作人员共同犯罪，要根据各共同犯罪人是否是公司、企业内部人员，侵占公司企业财物所利用的为谁之职务为标准来认定。 1997年《刑法》第271条的规定，职务侵占罪的主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员，具体是指三种不同身份的自然人 ,一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事，这些董事、监事必须是不具有国家工作人员身份。 二是上述公司人员，是指除公司的董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人。这些经理、部门负责人以及职员也必须不具有国家工作人员身份。三是上述公司以外其它企业或其他单位的人员，是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工，国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的所有职工。 一、 公司、企业或者其他单位的人员与从业人员的界限 从业人员与公司、企业或者其他单位签订劳动合同，确立了劳动关系，明确了双方的权利和义务，这些从业人员就是公司、企业或者其他单位的人员，是当然的职务侵占罪的主体，这一点是没有疑问的。但是，实践中对于应当签订书面劳动合同而未签订书面劳动合同的当事人，如果双方确实存在劳动关系，可按“事实劳动关系”处理，对于这类从业人员，笔者认为可“以公司、企业或者其他单位的人员论”，也可称为“准公司、企业或者其他单位的人员”，也是职务侵占罪的主体。 （一）从业人员必须与公司、企业或者其他单位依法签订劳动合同，才是公司、企业或者其他单位的人员 笔者认为，从业人员必须与公司、企业或者其他单位依法签订劳动合同，明确双方的权利和义务，才能被称为公司、企业或者其他单位的人员。劳动合同是要式合同，不但要以书面形式订立，而且要具备法定的必备条款。根据《劳动合同法》第19条规定，“劳动合同应当以书面形式订立。”及劳动合同必备条款如下：劳动合同期限；工作内容；劳动保护和劳动条件；劳动报酬；劳动纪律；劳动合同终止的条件；违反劳动合同的责任。公司职工是指依法与公司（企业）确立劳动关系的劳动者，包括固定工、合同工、临时工。劳动关系是按照劳动合同法律、法规的规定，劳动者与用人单位所确立的权利和义务关系。劳动者按照法律规定及劳动合同约定通过职业性的有偿劳动，作为职工有向公司、企业或者其他单位获取劳动报酬的权利。对于公司、企业或者其他单位来说，只要劳动者按照法律规定及合同约定提供了劳动，其就有向自已的职工支付劳动报酬的义务。如与公司（企业）签订劳动合同的从业人员利用其职务便利，采取侵吞、窃取、骗取等方法，将本公司（企业）的财物非法占为已有，应当依法认定职务侵占罪。因为公司（企业）与从业人员签订了劳动合同，意味着双方确立了劳动关系，明确了双方的权利和义务关系，这些从业人员应是公司（企业）职工。因此，在界定公司、企业或者其他单位的人员的范围时，必须以是否依法签订劳动合同，确立劳动关系为标准，来判断是否是公司、企业或者其他单位的人员。 （二）认定“准公司、企业或者其他单位的人员”要以从业人员与公司、企业或者其他单位之间是否存在“事实劳动关系”为标准 在实践中，对于应当签订书面合同而未签订书面的当事人，如果双方确实存在劳动关系，可按“事实劳动关系”处理，同时双方当事人应补签合同，笔者认为这类人员可“以公司、企业或者其他单位的人员论”，也可称为“准公司、企业或者其他单位的人员”，也是职务侵占罪的主体。根据浙江省高级人民法院关于印发《民事审判疑难问题讨论纪要》和《一审民事案件普通程序庭审提纲》的通知（浙高法（1998）2号 1998年1月8日）规定：“事实劳动关系”一般包括：（1）以口头约定代替书面合同；（2）以其他合同代替劳动合同，如在企业承包合同、兼并合同中规定的安排和待遇，以聘任书代替劳动合同等；（3）劳动合同期满后未续签而形成的劳动关系；（4）合同必备条款欠缺或内容违法导致合同无效而形成的劳动关系。符合上述四类条件，确实存在“事实劳动关系”的从业人员就是“准公司、企业或者其他单位的人员”。 （三）仅以提供劳务获取报酬而没有确立劳动关系的从业人员，不是公司（企业）职工 仅以提供劳务获取报酬而没有确立劳动关系的，笔者认为，应认为是一般劳务关系，这类从业人员不是公司（企业）职工。如个体承运人于营运途中窃取部分公司货物，事后编造各种借口或者制造假象，搪塞、逃避货物所有人或者司法机关追查的，应当认定为代为保管的他人财物非法据为已有的行为，依法认定侵占罪，而不是职务侵占罪。因为个体承运人仅以提供临时的运输劳务获取报酬，既没有依法与公司签订劳动合同确立劳动关系，又不存在“事实劳动关系”的四种情况，所以个体承运人既不是公司、企业或者其他单位的人员，也不是“以公司、企业或者其他单位的人员论”的“准公司、企业或者其他单位的人员”。因此，个体承运人不是公司职工。 二、国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的国家工作人员与非从事公务的工作人员的界限 对于发生在国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员非法侵占本单位财物的，这类人员以贪污罪的主体定是没有争议的。笔者认为，对于发生在国有公司、企业或其他国有单位中非从事公务的人员非法侵占本单位财物的，就可以以职务侵占罪对其定罪处罚，追究其刑事责任。 （一） 国有企业、事业单位中非从事公务的人员不属于贪污罪的主体范围 1997年《刑法》已经明确贪污罪的主体为国家工作人员，而《刑法》第93条的规定，国家工作人员包括两类：一类是国家机关中从事公务的人员，另一类是“以国家工作人员论”的国家工作人员，可称为准国家工作人员①。贪污罪的主体范围尽管很广，但都具有一个鲜明的特点即依法从事公务，不具有依法从事公务特点的人员如国有商店售货员、国有企业的售票员、出租汽车司机等显然不能构成贪污罪。也就是说根据刑法的规定，以将前述中在国有企业、事业单位中非从事公务的人员从贪污罪的主体中分离出去。 （二）立法机关没有明确限定这里的“公司”、“企业”或“其他单位”的性质是国有还是非国有性质 对于我国刑法典第271条规定的“公司”、“企业”或“其他单位”的性质，立法机关并没有明确说明。如果把“公司”、“企业”或“其他单位”的性质限定为非国有性质，笔者认为，是有待于商榷的。因为不论把“公司”、“企业”或“其他单位”的性质限定为国有性质或非国有性质，在非国有的公司、企业或其他单位中始终存在既会发生贪污罪也会发生职务侵占罪的情形，所以这种非国有性质的限定也无助于将发生非国有的公司、企业或其他单位中职务侵占罪与贪污罪的界限区分得很清楚，而且这样做的结果却使得对于发生在国有公司、企业或其他国有单位中非从事公务的人员侵占本单位财物的行为不好处理。若定贪污罪，不符合主体条件；若定职务侵占罪，又不符合公司、企业或其他单位的非国有性质。既然立法机关没有明确限定这里的“公司”、“企业”或“其他单位”的性质，那么对于发生在国有公司、企业或其他国有单位中非从事公务的人员非法侵占本单位财物的，就可以以职务侵占罪对其定罪处罚，追究其刑事责任。 三、 公司、企业或者其他单位的人员与国家工作人员的界限 公司、企业或者其他单位的人员与国家工作人员区别：取得身份依据的法律、体现的法律关系、行为本质特征、从事劳务和从事公务的认定不同。紧紧抓住这些不同点，从而分清公司、企业或者其他单位的人员与国家工作人员的界限。 （一）取得公司、企业或者其他单位的人员和国家工作人员的身份依据的法律不同 取得公司、企业或者其他单位的人员的身份依据，也就是公司（企业）与从业人员签订了劳动合同确立劳动关系的依据，是法律和行政法规，既包括现行的法律、行政法规，也包括以后颁布实行的法律、行政法规；既包括《劳动合同法》等劳动合同法律、劳动合同法规，也包括民事、经济方面的法律、法规。这里的“民事、经济方面的法律、法规”是指民事、经济方面的法律、法规中涉及调整“劳动关系”方面的法律法规。“以公司、企业或者其他单位的人员论”的“准公司、企业或者其他单位的人员”就是指存在“事实劳动关系”的四类从业人员，依据是浙江省高级人民法院关于印发《民事审判疑难问题讨论纪要》和《一审民事案件普通程序庭审提纲》的通知（浙高法（1998）2号 1998年1月8日）。取得国家工作人员的身份依据的法律是《刑法》，刑法第93条第1款明确地规定了国家工作人员的概念，国家工作人员表述为国家机关中从事公务的人员，准国家工作人员包括三种：第一，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；第二，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；第三，其他依照法律从事公务的人员。 （二）公司、企业或者其他单位的人员和国家工作人员体现的主体法律关系不同 公司、企业或者其他单位的人员是依照《劳动合同法》与公司（企业）确立劳动关系，可见，公司、企业或者其他单位的人员与公司（企业）之间是一种劳动合同法律关系，这种劳动合同法律关系是按照劳动合同法律、法规的规定，劳动者与用人单位所确立的权利和义务关系，即劳动者按照《劳动合同法》规定及劳动合同约定通过职业性的有偿劳动，作为职工有向公司、企业或者其他单位获取劳动报酬的权利。对于公司、企业或者其他单位来说，只要劳动者按照《劳动合同法》规定及合同约定提供了劳动，其就有向自已的职工支付劳动报酬的义务。 《刑法》第93条第1款明确地规定了国家工作人员的概念，国家工作人员表述为国家机关中从事公务的人员，可见，国家工作人员与国家机关之间体现的是一种内部行政法律关系，内部行政法律关系，是指上下级行政机关之间、行政机关内部组成机构之间、行政机关与其工作人员之间发生的受行政法调整的行政关系。即国家赋予国家工作人员以一定的职权，国家工作人员代表国家从事公务，是一种国家管理性质的行为，其从事公务的范围涉及政治、经济、文化、军事、文体、卫生、科技以及同社会秩序有关的各种事务的管理，而不是代表个人、某个集体、团体的行为，这种活动是国家权力的一种体现或是国家权力的派生权力的一种体现。国家规定国家工作人员以一定的职责，国家工作人员必须依法履行职责，否则，国家可以追究其法律责任。 （三）公司、企业或者其他单位的人员和国家工作人员的行为本质特征不同 公司、企业或者其他单位的人员行为本质特征是从事劳务，而不是从事公务，公司、企业或者其他单位与从业人员按照劳动合同所确立的“劳务”具有被管理性、职务性和依法性等特点。一是被管理性，即公司、企业或者其他单位的人员所从事的是与公司、企业或者其他单位签订劳动合同的前提下履行劳动义务的劳务活动，主要是靠提供劳力来实现的，是在管理者的组织、领导、监督、管理之下进行的；二是职务性，即劳务是从业人员与公司、企业或者其他单位确立劳动关系，根据签订的劳动合同内容规定的职务（目前也称为工作岗位）所必须完成的劳动的质和量的活动，不包括没有与公司、企业或者其他单位确立劳动关系的从业人员的一般劳务活动；三是依法性，即劳务是行为人依《劳动合同法》及相关劳动合同法律、法规而进行的。 国家工作人员的行为本质特征是从事公务，“公务”具有管理性、职能性和依法性等特点，公务包括三个要素：一是管理性，即公务对在国家机关或国有单位管辖、管理范围内的事务依法从事的管理活动；二是职能性，即公务是行为人代表国家各种职能机关、国有公司、企业、事业单位中的职能部门进行管理活动；三是依法性，即公务是行为人依法进行的。依法从事公务可分为法定的从事公务、受委派从事公务等、受委托从事公务等。法定的从事公务，是指取得从事公务的资格是基于全国性或地方性的法律、法规而进行的选举、任命或是考核录用等。受委派从事公务，是指从事公务是基于国家机关及其它国有主体委任或派遣从事公务的人员。 （四）公司、企业或者其他单位的人员从事劳务和国家工作人员从事公务的认定不同 公司、企业或者其他单位的人员从事劳务的认定，笔者认为要把从业人员依法取得按照劳动合同所规定的在公司、企业或者其他单位中“从事劳务”的资格与行为人的具体行为是否是在从事劳动合同所规定劳务相结合。依法取得“从事劳务”的资格是指从业人员必须依法与公司、企业或者其他单位签订劳动合同，确立劳动关系，从而依法取得从事劳动合同规定的劳务的资格。行为人的具体行为是否是“从事劳务”是指从业人员依法取得从事劳动合同规定的劳务的资格后，在公司、企业或者其他单位中是否是在从事劳动合同内容规定的职务（目前也称为工作岗位）所必须完成的劳动的质和量的活动。因为不具有依法取得从事劳动合同规定的劳务的资格，从事劳动合同规定的劳务也就无从谈起。同样如果抽去从事劳动合同规定的劳务的实质性内容，空谈具有从事劳动合同规定的劳务的资格也没有意义。因此，根据《劳动合同法》规定, 公司（企业）与从业人员签订了劳动合同，依法取得了从事劳动合同规定的劳务的资格，也要实事求是地考察其是否利用了这种资格，实际从事的工作是否是劳动合同规定的劳务，否则这些从业人员不应被视为按照劳动合同所规定的在公司、企业或者其他单位中“从事劳务”。 国家工作人员从事公务的认定，笔者认为也要把依法取得“从事公务”的资格与行为人的具体行为是否是在“从事公务”相结合，因为不具有“从事公务”的资格，“从事公务”也就无从谈起。同样如果避开“从事公务”的实质性内容，大谈具有“从事公务”的资格也没有实质性的意义。因此，无论其是否是依照法律规定选举的，均要视其是否是在国家机关中从事公务、受国家机关、国有单位委派或依法委托在国有单位中从事委派或依法委托的事务，即是否是依法取得了“从事公务”的资格，否则不应被视为国家工作人。依法取得“从事公务”的资格后，也要看其是否在国家机关或国有单位管辖、管理范围内依法从事公务，如从事的并非是公务而是劳务，就不应被视为国家工作人。 四、如何界定非国家工作人员与国家工作人员共同侵占公司、企业财物 笔者认为，对于非国家工作人员与国家工作人员共同侵占公司、企业财物的定性，应当根据各共同犯罪人是否是公司、企业内部人员，侵占公司企业财物所利用的为谁之职务为标准，予以认定。 第一，当非国家工作人员属公司、企业外部人员时，不论与之共同侵占本公司、企业财物的国家工作人员是否公司、企业内部人员，对各共同犯罪人予以贪污罪的主体论处。此种情况下，只能是利用国家工作人员的职务便利。根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》(2000年6月27日最高人民法院审判委员会第1120次会议通过)法释〔2000〕15号规定：行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。 第二，当非国家工作人员属公司、企业内部人员时，不论与之共同实施犯罪的国家工作人员是否内部人员，均视被利用者为何类人员之职务的具体情况予以认定。根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》规定：行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。 第三，当共同实施侵占行为的国家工作人员与非国家工作人员中任何一类人员既有公司、企业内部人员也有外部人员，或者两类人员中均既有公司、企业内部人员又有外部人员时应视被利用者为何类人员之职务的具体情况予以认定。 第四、关于非国有公司、企业或者其他非国有单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的行为，应当“按照主犯的犯罪性质定罪”。 这种共同犯罪的特点是行为人分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有。如果不加区分，一律以贪污罪共犯论处，则缺乏对公司、企业或者其他单位中非国家工作人员职务犯罪行为的刑罚评价，与立法本意不符。如果依法分别定罪固然可以最大程度的体现“罪、责、刑相适应原则”，但在有些具体案件中确实可能会出现不符合刑法有关共同犯罪的处罚规定，导致案件处理不能收到良好的社会效果。因此，根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条规定，对这种共同犯罪形式，应当“按照主犯的犯罪性质定罪”。即：如果国家工作人员是主犯的，对处于从犯地位的公司、企业或者其他单位中非国家工作人员，应当以贪污罪共犯定罪处罚；反之，则应当以职务侵占罪的共犯论处。 综上，从业人员与公司、企业或者其他单位的人员的界限，公司、企业或者其他单位的人员与国家工作人员的界限，公司、企业或者其他单位的人员与国家工作人员共同犯罪的界限，把这三个界限分清楚了，才能明确职务侵占罪的犯罪主体公司、企业或者其他单位的人员范围。 【参考文献】 1、刘家琛主编：《新刑法条文释义》，人民法院出版社2001年出版。 2、谢望远主编：《国家工作人员犯罪认定中疑点难点问题研究》修订版，中国方正出版社2000年出版。 3、许建宇著：《劳动合同法新论》，杭州大学出版社1996年出版。 4、罗豪才主编：《行政法学》（新编本），北京出版社1996年第二版。
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