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一、职务侵占罪主体范围之界定 关于职务侵占罪主体范围问题，理论上的争议集中表现在“职务侵占罪的主体是否包括国有企业、事业单位、国家机关、人民团体的工作人员”问题上。 根据国有企业、事业单位、机关、团体的工作人员的特点，将他们排除出职务侵占罪的主体，似乎并不合理，因为在国有企业、事业单位、机关、团体中，除了存在依法执行公务的国家工作人员以外，还有非从事公务的其他人员，例如直接从事生产、运输或者其他劳务性活动的工人、机关勤杂人员、个体劳动者、装卸工、国家机关的汽车司机、国有商店的售货员、国有企业的售票员、出租车司机等。他们显然不属于从事公务的人员，实践中不能排除这些非国家工作人员利用职务上的便利侵吞本单位的财物行为的发生。如果将上述人员排除出职务侵占罪的主体范围，其侵吞本单位财物的行为之定性将会遇到窘境。从现实来看，国有单位中的非从事公务的其他人员虽然不依法从事公务活动，而仅仅是从事劳务或其他工作，但由于他们在国有单位所从事的工作本身的性质，使得其中一部分人具有一定限度的管理公共财物的职能。这部分人利用职务上的便利侵吞本单位财物的行为，完全符合职务侵占罪的构成特征，应以职务侵占罪定罪处罚。 据此，职务侵占罪的主体应包括国有企业、事业单位、国家机关、人民团体中非从事公务的工作人员。 二、单位的劳务人员能否成为职务侵占罪主体问题 （一）职务侵占罪和贪污罪中的“利用职务上的便利”含义是否相同 从职务侵占罪的历史渊源以及《刑法》第271条第1款与第2款的逻辑关系看，贪污罪与职务侵占罪在“利用职务上的便利”的含义上没有实质区别。首先，如前所述，职务侵占罪的主体中有一部分是由原来贪污罪的主体中分离出来的，立法者设立职务侵占罪的主要目的从主体上将贪污罪与职务侵占罪区分开来，两罪的客观方面其实是相同的。 其次，从刑法第271条第1款与第2款的逻辑关系上考量，依据《刑法》第271条第2款的规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照刑法有关贪污罪的规定定罪处罚。而前款行为正是非从事公务人员的职务侵占行为。因此，从逻辑上讲，贪污行为与职务侵占行为在客观表现上是一致的。此外，从相关司法解释中也可得出同样的结论。如据1995年最高人民检察院《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》，所谓职务侵占罪中的“利用职务上的便利”，是指公司董事、监事或者职工利用自己主管、经管或者参与公司工作的便利条件。而1999年最高人民检察院《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》将贪污罪中的“利用职务上的便利”解释为利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。不难看出，上述两项司法解释对于职务侵占罪和贪污罪的“利用职务上的便利”的理解基本是一致的。 “利用职务上的便利”在功能上主要是为了区分不需要利用职务的便利实施的犯罪诸如盗窃罪、诈骗罪等。贪污罪与职务侵占罪中“利用职务之便”在本质上都是相同的，只是在具体表现形式上有所差异，需要结合“利用职务之便”中的职务的内容或者职务所存在的领域来进行分析。 （二）“利用职务上的便利”与“利用工作的便利”的关系 既然贪污罪与职务侵占罪在“利用职务上的便利”没有实质区别，那么，职务侵占罪在“利用职务上的便利”就不能等同于“利用工作的便利”。“利用职务上的便利”应有别于“利用工作的便利”，“利用职务上的便利”与“利用工作的便利”在逻辑关系上应是并列的、不同的范畴，而不可能是简单的同义重合。 （三）单位的劳务人员能否成为职务侵占罪的主体 职务活动的本质在于管理性。既然职务侵占罪中的“利用职务上的便利”之“职务”，指的是管理性的活动，与此相对应，其主体必须是有资格从事管理活动的人员。 什么是劳务呢？所谓劳务，是指单纯的体力劳动或者技术劳动。并非所有的单位劳务人员都应排除在职务侵占罪的主体之外，其中从事管理性事务的劳务人员可能成为职务侵占罪主体。例如单位的货物押运员、仓库保管员、出纳、会计等，他们的活动是保管货款货物，具有管理性，但是对于像售货员、售票员之类的人，他们能否成为本罪的主体，还要具体分析。如果售货员拥有对商品价格在一定范围内的决定权，那么他实际上对货物就享有支配权，其工作就有一定的管理性，他就可以成为职务侵占罪的主体；而如果他对货物没有支配权，只是按照定价将货物销售、同时收取顾客的货款，每天关店盘点时如数将货款交到出纳那里，这种工作就属于纯粹的没有管理性的事务了，也就谈不上构成职务侵占罪。 因此，界定单位中的劳务人员能否构成职务侵占罪主体，就是要具体分析其是否组织、领导、协调、支配、经手某种事务、事物或财物。 三、《刑法》第271条第1款“其他单位”中的“单位”的范围问题 准确界定第271条第1款所规定的“其他单位”中的“单位”的范围，必须解决如下几个问题： 第一，第271条第1款“其他单位中”的“单位”的范围，是否与总则第30条单位犯罪中的单位范围一致？第30条规定，“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”，那么，第271条第1款规定中的“公司、企业或其他单位……”中的“单位”与总则规定的“单位”范围是否一致呢？笔者认为，总则中关于单位犯罪中“单位”的范围与第271条第1款中的“单位”的范围并不一致。两者区别之要义在于价值取向不同。第271条第1款中的“单位”只需要具备形式上的合法性即可成立，但是作为第30条单位犯罪中的“单位”不仅要具有形式的合法性，而且还需具备实质的合法性。因为从价值取向角度而言，作为犯罪主体的单位的认定，应从严掌握，否则，把所有大大小小的单位一律都认可具有作为单位的主体资格，就会把一些自然人犯罪，作为单位犯罪论处，不仅放纵了罪犯，且有失公平。另外，从刑法的谦抑性以及刑法与经济发展保持相对张力的角度，对单位犯罪的单位的认定也应从严把握。而作为第271条第1款中的“单位”的确定，主要是解决其内部工作人员的犯罪问题，在一般情况下，只需具备形式的合法性，刑法上的单位即可成立。那么，为了犯罪而成立的单位，能否成为第271条第1款中的“单位”？1999年6月18日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中规定，“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”。尽管司法解释将为了犯罪而成立的单位排除在单位犯罪主体之外，但是否属于单位与是否将其列入单位犯罪的主体，并不完全是一回事。 如前所述，第271条第1款所规定“单位”只需要具备形式上的合法性即可成立，但是作为犯罪主体的犯罪单位不仅仅要具有形式的合法性，而且还需具备实质的合法性。鉴于个人犯罪的处罚一般比单位犯同种罪重，从有力打击个人利用公司、企业、事业单位等社会组织的形式谋取个人利益而实施的犯罪角度出发，对其犯罪不视为单位犯罪，而以个人犯罪论处是必要的。但是，由于这些毕竟是经过注册登记的公司、企业、事业单位，故其具备形式合法性，应当视为第271条第1款所规定“单位”。况且，其中的工作人员也并非都是犯罪人的共犯。因此，应当认为他们是公司、企业单位的人员，其利用职务之便非法占有该单位的财物，仍应以职务侵占罪论处。否则，对他们不以公司、企业、事业单位人员看待，按其犯罪手段分别以盗窃罪、诈骗罪、侵占罪论处，否定他们利用职务犯罪的特点，未免失当。 而正在筹备成立的公司、企业或其他组织能否视为第271条第1款“其他单位”中的“单位”呢？单位的法定资格，就象自然人一样，始于其出生之日，终止于其生命结束亦即单位撤销、解散、关闭等等之时。严格讲来，处于正在筹备阶段的单位，不能成为第271条中所规定“单位”。 第二，私营企业能否成为第271条第1款中的“单位”？参照国家统计局于1998年9月2日发布的《关于统计上划分经济成分的规定》的有关内容，私营企业是指由自然人投资设立或由自然人控股、以雇佣劳动为基础的营利性经济组织。具体来讲，私营企业有四种形式：独资企业、合伙企业、有限责任公司以及股份有限公司。况且，第271条第1款中的“单位”，并无所有制的限制。应当看到，由于私营企业财产所有权的私有性以及其内部雇员主体身份的特殊性，长期以来，法律、法规对私有企业财产利益的保护一直限于民事手段。为弥补以往刑事立法之不足，体现刑法对公有制经济和非公有制经济平等保护原则，加大对私营企业财产利益的保护力度，将私营企业视为第271条第1款中的“单位”，可以更为有力地惩治职工雇员侵害本企业的财产利益的行为。 第三，个体工商户和个体经营户，是否属于第271条第1款中的“单位”？笔者认为，个体经济，指个人经营，包括个体工商户、农村的个体经营户。个体工商户不属于企业范畴，财产是个人所有的，其一切活动均取决于一个人的意志，自负盈亏，不具有团体的特征，当然不能视为第271条第1款中的“单位”，其所请的帮手、学徒，自然也不能成为职务侵占罪的主体。
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