|
案情简介： 原告石某于2011年9月10日进入被告某船务有限公司工作，当日签订了为期三年的劳动合同，职位为海务部海务主管，月薪10000元。2014年9月9日劳动合同到期后，石某继续在某公司工作，双方未再签订劳动合同。2014年11月25日，公司总经理张某电话通知石某将解除劳动关系，石某同意。2014年11月26日，某公司作出解聘通知并于2014年12月30日将解聘通知送达给石某。后石某提起劳动仲裁和诉讼，要求：1.经济补偿金3.5万元；2.因2014年9月10日至2014年12月30日期间未签订劳动合同需支付双倍工资8万元。  一、协商解除劳动合同的认定 根据《劳动合同法》的规定，劳动合同解除分为协商解除、法定解除和约定解除三种情形。协商解除是指是指用人单位与劳动者在完全自愿的情况下，互相协商，在达成一致意见的基础上提前终止劳动合同的效力。法定解除是指用人单位和/或员工在法定解除劳动合同事由出现时依据法律规定单方解除劳动合同，例如在用人单位有《劳动合同法》第38条规定事由的情形下，劳动者可单方解除劳动合同。约定解除是指用人单位和/或员工在劳动合同约定的合同解除事由出现时根据劳动合同约定的程序解除劳动合同。 实践中用人单位告知劳动者解除劳动合同的行为究竟是用人单位就解除劳动合同与劳动者进行协商还是行使法定解除权利需要探究用人单位的真实意思表示。个人认为可分以下三种情形： 1. 如用人单位在告知劳动者解除劳动合同时明示相关的法定事由，例如劳动者在试用期间被证明不符合录用条件；劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作；用人单位依照企业破产法规定进行重整等，此时可认定用人单位的真实意思为行使法定解除权，该种情形下劳动合同的解除应当被认定为法定解除（当然，用人单位需证明其解除合同符合法律规定）。 2. 如用人单位在告知劳动者解除劳动合同时并未明示相关的约定和/或法定事由，此时可能被认定为用人单位就协商解除劳动合同征求劳动者的意见（当然，可能需结合其他情形综合判定），如劳动者亦表示同意，则劳动合同的解除应当被认定为协商解除。 3. 如用人单位亦无合法、合约的解除基础并且劳动者不同意解除劳动合同，此时用人单位可能被认定为非法解除劳动合同。 认定劳动合同的解除是法定解除还是协商一致解除的意义在于根据《劳动合同法》第46条，某些情形下的法定解除单位无需支付经济补偿金，而由用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同时用人单位需支付经济补偿金。 本案中2014年11月25日被告电话告知原告将解除与其的劳动关系时并未指出任何法定和约定的解除劳动关系的事由，据此可以认定被告的真实意思表示是提出解除劳动关系并期待与原告协商；同时，原告对被告的意见表示同意，可见被告对解除劳动关系亦出于个人自愿。综上，被告与原告解除劳动合同是在双方自愿、平等协商的基础上达成的一致意见。因此，劳动合同解除应为由用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，故应当支付原告经济补偿金。 二、 协商一致解除劳动合同何时生效 根据《劳动合同法》第37条：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”；同时，依据《劳动合同法》第40条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同… …” 据此，劳动者单方解除劳动合同以及用人单位无过失性辞退劳动者皆需以书面文件作为生效要件。那么在用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同时是否以书面文件作为生效要件？对此，《劳动合同法》并无规定。个人认为用人单位与劳动者协商解除劳动合同本质上是作为平等主体的用人单位与劳动者之间的合意，根据民法原理，如无特别规定和约定行为人意思表示一致时该合意即生效。因此，在协商一致解除劳动合同情形下，用人单位与劳动者就解除合同达成口头一致时劳动合同即被解除，无需以书面文件作为生效要件。 本案中，原被告于2014年11月25日达成解除劳动合同的合意，因此劳动合同于该日即被解除，双倍工资计算的截止日期应当为2014年11月25日；而2014年11月25日至2014年12月30日期间应当认定为劳动合同解除后的交接期。    |
|
|
