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【案例】 拳击太阳穴案：承诺时的洞察能力·违反善良风俗 《联邦最高法院刑事判例集》，第4卷，第88-94页。
仅当承诺者对其表示的有效范围具备合理的认识，承诺才有效（《刑法典》第226条a，即新版第228条）：如果某人喝酒微醉，便已可能缺乏必要的判断能力，即便尚未失去行为能力和归属能力。至于是否违反了善良风俗，则以正常人的风俗感为准：重要的是行为（而非承诺）有没有违反风俗。 联邦最高法院，1953年1月22日判决——刑四庭1952年第373号。
案情：被告人和随后死去的D之间由于吵过架关系一直不好。有此发生口角时，D威胁了被告一下；被告人和他的同伙说，如果D出现，他就要用刀子“捅死他”。 D也表示过，他要夜入被告人的地窖，将之从里面逮出来。有次他在口袋里藏着锤子，说道，如果见到被告人，就锤死他。实施犯罪行为那天，D午后喝了四瓶，然后就去找被告人，并让人把他叫出来。在对骂了一阵后，D朝被告人喊：“如果你有种，就放马过来！脱掉夹克，把刀放一边！我们搞一回合。”被告人其实并没有带刀子，他先是表示拒绝，然后说，D今天喝多了，他明天再来。D然后就骂被告人，说被告人是“胆小鬼”。这时，被告人脱去夹克，朝着耷拉双臂站在墙前、对视着被告人的D的太阳穴就是一拳。D倒在地上，不久就死于受击打而导致的脑出血。陪审法庭不认为被告人犯了《刑法典》第226条（新版227条），并将之无罪释放。它认为该行为没违法性，理由是，D违法地挑起打斗，并对可能的身体侵害表示了同意，同时也没有什么违反善良风俗（《刑法典》第226条a，即新版第228条）的情况。然而，联邦最高法院却认为这个承诺无效。
裁判理由：仅当在完全理解事实情形之时所作出的承诺，才具有法律上的效力。具言之，只有D对将发生的过程和可预见的暴力攻击之可能后果具备合理认识时才可以。特别必要的是，在挑起（斗殴）时，他必须有必要的判断能力和镇静，以辨认其表示的有效范围和理智权衡各种有利与不利（《帝国法院刑事判例集》，第77卷，第17页，尤其是第20页）。陪审法庭查明，在行为之前较短时间内，D已经喝了四瓶啤酒；法院认为他已“微醉”。这样，便容易知道，当D挑起和被告人的打斗时，也是认识到了的。因为他先是拒绝了斗殴，并提示道，D“喝多了”。陪审法庭在没有详细说理的情况下认为，D当时具有“对行为进行判断的必要洞见”，这不禁使人怀疑，事实审法官是在采用民法意义上的无行为能力或刑法上的无归属能力的状态作为标准，来排除承诺在法律上的有效性。这种观点是错误的（《帝国法院刑事判例集》，第41卷，第392页，尤其是第396页及下一页）。 同时，事实审法官还否认这违反善良风俗，理由是，这不符合法律上的理解。决定性的是，是否违反了正常人的风俗感【参见帝国法院，《法学周刊》（JW），1938年，第30页，判例5】。此处起决定性作用的，并不是D的承诺有没有违反风俗，而是能否将被告人的行为依照健康的法感情（Rechtsempfinden）认定为违反风俗【《帝国法院刑事判例集》，第74卷，第91页，尤其是第95页；帝国法院，《德国法》（DR），1943年，第579页，判例12】。 对此，陪审法庭论述道，若打架可以解决争执，那打中对手脸部，也并不违反有合理、正常想法的人的礼仪观念。这种法律观点，在这样的普遍意义上，无论如何是不合理的，并不能用于解释特别像本案这样的特殊情况…… 这样一种因敌意而产生的身体对抗，依经验对身体、生命都可能造成严肃危险。根据在《刑法典》第226条a（新版第228条）中明文判定为有决定性意义的、充作人类共存之根基的风俗秩序，根本不可能从法律上认可这种打斗。 但是，即便不考虑这点，依本案情形，适用《刑法典》第226条a（新版第228条），在法律上也存在疑问。 ……如果人们自己假定D有一具备法律效力的承诺，那么，被告人的暴行，依据其方式的程度，无论如何都不会处在承诺的框架之内……就这种突袭式的攻击，D显然不会想表示同意。他的挑起（斗殴）行为中所包含的承诺并不能清除（对方）犯罪行为的违法性，理由是，这种承诺无论如何都不会包括这样一个离谱的目标：因遭受某一提前的、未预料的针对太阳穴的拳击，而使自己陷入没有反抗能力的状态（《帝国法院刑事判例集》，第77卷，第350页，尤其是第356页）。因为D自己的挑起，而导致了这种不幸的结果，就这个过程而言，D虽是一本质性原因，但这根本不影响其在法律上的评价……
设问： 1.联邦最高法院判决时做了三点权衡：第一，D的承诺因其微醉而失去效力；第二，因为该承诺违反了善良风俗，故不具有正当化的效力；第三，提前的突袭式攻击并不为D可能的承诺所包含。您如何评价这三点论述？ 2.联邦最高法院主张，认定没有洞察能力，并不需存在“刑法意义上的无行为能力”，这种说法对吗？这点也适用于侵犯财产权的情况吗？
解题： 1.这第二点和第三点当然值得同意。因为D还没有采取防卫措施，也就是说，这时他显然还没有估计到就开始打了，因而，不管怎样，在这个时候尚不存在承诺。正确的认识还有：对危及生命的伤害的承诺，原则上并不具有正当化的效力（参见罗克辛，《法学教学》，1964年，第379页；《基础问题》，第200页）；因为根据216条可知，在立法者眼里，生命无疑是不可放弃的法益。而让人相当疑惑的是联邦最高法院在其论述中特别提到的这个命题：成立承诺以（受害人）有“判断力”为必要，其纯粹的“微醉”，便可以使这种“判断力”不成立。基于联邦最高法院的标准，若谁的“精神心理状况……已经受到酒精的显著影响”，就不再具备承诺能力了。这样的标准过于模糊了，因而不适合用它来作为分开可罚和不可罚的举止这二者的界限。对于酒量有些大的人而言，四瓶啤酒（最多两升）并不至于显著降低他的答责性；例如，《刑法典》第316条可能的刑罚便不能因此而减轻。不过，至少必须要求存在减轻的归属能力，否则，在实践中就会导致：不需考虑参加者的意志，而处罚所有的酒店斗殴，即便其甚至没造成任何健康危险。这样大概就不通世故了。只要谁对自己的犯罪能完全答责，能有效处分自己的财产，就应允许行为人动手，如果搭档同意的话。在本案中，这点并没有起到决定性作用，因为基于另两个原因无法成立有效的承诺。 2.这大概正确。不过，按照（解题1种阐述的）道理，至少必须存在《刑法典》第21条意义上的减轻的归属能力。因为判例将标准放置在不受制于此的“具体的洞察和判断能力”上，无法保证足够的法安全性。在侵犯财产权的场合，若要使得承诺有效，有时需要承诺者有民法意义上的完全行为能力。但似乎更为合理的是，在刑法中应当以《少年法院法》（JGG）第三条的标准为准。使承诺根据具体情况在刑法上有效，而在民法上却无效，并不是什么坏事，因为各部门法各有自己不同的功能。 |
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