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P2P借贷平台：性质、风险与监管（二）
互联网金融研究组
一、性质与合法性 1. P2P网络借贷（内容已发）
1.1 概念重新界定 1.2 发展概况与特点 2. 延伸模式及其合法性浅析
国内的 网贷平台形式多样，并不能笼统地以P2P称之。对于其性质的判定，有如下两个关键：其一，真正的资金需求者与投资者是否直接签订借贷合同（直接发生债权债务关系）？其二， 网贷平台是否为投资者提供本金（及利息）保障服务？
按照上述两条标准，除了相对标准的“ P2P网贷模式”，国内还出现了“基于P2P的小贷担保”和“专业放贷人与债权转让结合”两种延伸模式。前者是为了满足投资者的安全性要求而加入了“担保性”条款。后者则是为了能更好的连接借款者的资金需求和投资者的理财需求，能主动地批量化开展业务，而不是被动等待各自匹配。 2.1 P2P网贷的合法性来源
传统的P2P网贷模式是由借贷双方直接签订债权债务合同，网贷平台只提供第三方服务且不承诺本金保障。P2P网贷平台承担的是信息公布、信用认定、法律手续和投资咨询的职能（有时候还包括资金托管结算中介、逾期贷款追偿等服务），收取服务费，不参与到借贷的实质经济利益中。
《合同法》第十二章关于“借款合同”的规定肯定了民间借贷的合法性。《民法通则》中也有“合法的借贷关系受到法律保护”的模糊表述。
需要补充和明确的是民间借贷的概念。在司法实践中，一般把自然人作为一方当事人，而另一方不是合法金融机构的借贷作为民间借贷。最高人民法院在《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中认为，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。这也有利于确定借款方是企业法人的P2P实际案例的合法性。当然，若是企业法人作为出借方，则需要满足其他法律要求。
《合同法》在第211条上规定：自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。而更早前的司法解释中（最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条）规定：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可以根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。《合同法》和该司法解释也就基本构成了“高利贷标准”的定义和自然人之间合理利率借贷的合法性。
另外，《合同法》第二十三章“居间合同”的第426条中规定：居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。此条也就肯定了P2P网贷平台收取服务费的合法性。
以此来看，在P2P网贷的模式中，各方只要守住基准贷款利率4倍的边界，则其在《合同法》及相关司法解释框架下，合法性问题得到初步解决。民间普遍把高于4倍基准贷款利率的借贷关系成为“高利贷”。当这种高利率被称作“高利贷”时，也连带了道义上的谴责。在国内P2P网贷实践中，出现了实际利率不超过4倍，但加上P2P平台的服务费用超过4倍基准贷款利率的情形，目前没有能判断其违法的法律依据。何况，资金成本是一个市场化的行为，片面进行道义谴责也没有必要。更明确的法律地位应当在《放贷人条例》中体现出来，或对合同法做出更细致的司法解释，包括对“4倍”概念的合理性解释和调整。
2.2 基于P2P的小贷担保
若是双方直接签订借贷合同，但P2P网贷平台承诺以自有资金为投资人提供本金（及利息）保障（以平台先行垫付或者购买坏账合同等形式），可认为是小贷担保模式。
对其性质的判定要基于保障（赔付）资金的来源。P2P网贷平台普遍划拨部分收入到风险储备池的方式用于投资者保障计划（普遍是照银行体系以贷款总额的2%作为风险储备进入资金池）。若其赔付金额完全限定于风险储备池的范围内，则可认为是投资者保护计划，不是担保；这种投资者保护机制对风险的控制是有限的，责任承担主体也不涉及P2P网贷平台本身。目前有些P2P网贷平台在宣传中模糊地承诺对投资数额较大的VIP客户垫付平台逾期贷款的本金和利息，但不明确说明风险承担的主体和范围。这种做法是不合适的，应当避免含糊其辞的“本金保障”的不当宣传。
另一方面，本研究认为，只要P2P网贷平台承诺提供本金保障，不明确风险储备池中的资金作为全部偿付来源（非有限），并且以自身平台为风险承担主体时，平台已经实质参与到了借贷经济利益链条之中，不独立在交易之外，具有融资性担保公司的实质。
以上文的概念界定和论述，这样的小贷担保模式并没有脱离P2P网贷的点对点的债权债务发生关系的核心理念，但已经不能算是严格意义的金融脱媒了。双方交易中产生了收取费用的担保作为增信手段。小贷担保机构（网贷平台）成为了实质介入资金利益关系的金融媒介。
小贷担保的模式涉嫌特殊超范围经营。法律上对一般超范围经营（不需要经营专项许可）保持容忍度。但是进行批量化（非单一）的担保行为属于需要许可的特殊目的经营活动，还需接受地方政府指定的相关部门的业务监管，而不仅仅是登记注册管理。在《公司法》和《企业经营范围登记管理规定》等多项法规中，均对特殊超范围经营做出了性质判定和处罚规定。虽然这样的平台一般自称为P2P，按照一般工商企业注册，但业务范围中并不包含担保业务，杠杆比率超过担保公司法定要求，也不接受地方政府指定部门的金融监管。故其担保的经营行为涉嫌触碰法律边界。引入担保的商业逻辑是可以理解的，但是其涉嫌超范围经营也是事实。
另一种情况是：P2P网贷平台引入了其他担保机构，但是两者是高关联性的公司。若是如此，该交易是一种关联行为，但不能认定平台公司具有担保实质。对于上述（关联）担保行为，不宜进行一刀切的法律性质认定监管举措，应当关注背后的风险实质再进行分类分级处理。
2.3 专业放贷人与债权转让
若是借贷双方不直接签订债权债务合同，而采用第三方个人先行放款给资金需求者，再由该三方个人将债权转让给投资者（P2P平台为该交易过程提供服务）的形式，可认为是专业放贷人与债权转让结合的模式。在这个过程中，网贷平台仍然是传统的P2P模式，只是这个平台必然地与该第三方个人产生紧密关系，从而产生法律上的一些关联性质疑。研究者及媒体普遍质疑这种（总体）模式能否被认为是P2P。本研究认为，其模式是传统P2P网贷的延伸，总体上能否称为P2P并不容易确定。不过，其是否P2P并不重要，只要满足社会需求，合理合法、风险可控，即使是另一种模式又有何妨？关键是清晰地认识其中的风险并以此推进监管上的风险监控与管理。
专业放贷人与债权转让的模式主要涉及变相吸收公众存款的问题，相关政策层领导也表达了对其的法律质疑。此外，在这个模式中，因为投资者和借贷者的金额和期限需求不能一一匹配，还不可避免地涉及到金额错配和期限错配的问题，隐含了法律合规方面的潜在风险。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第一条提到，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
按此标准，直观来看目前有多个网贷平台有变相吸收公众存款的嫌疑。本研究认为，在这个模糊地带，核心问题在于：这些资金流转的行为是否基于已经形成的债权债务关系，是一种信息对称的双方认可的价值交换；从相反的角度看，转让双方是否形成新的存款、债务或者股权关系，专业放贷人是否有先获取资金放贷再转让债权的行为。这些问题的答案，是判定“债权转让”和“吸收资金”的法理边界的重要依据。“是否基于已经形成的债权债务关系”应当成为判定中重要的法律事实。何况，非法集资的概念往往和“不明确资金用途”以及“非法占有为目的”相关。这在正常的债权转让中并没有出现。
《合同法》第79条规定“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人”。虽然合同法没有对转让的具体金额、期限、次数做出明确规定，但仅以此条文而言，可认为该债权转让行为尚在《合同法》的合规区间内。关于这些金融行为新形式，政策层面尚未有统一的细致的法规，边界并不明确，看似模棱两可。故对其判断应慎之又慎，这也是法学精神之所在。
此外还有一个问题是关于债务人的知情权和协议规范。《合同法》第80条中规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。何况在实务中，债权转让模式中还涉及的金额错配（即非全部权利）还牵连到三方的合同，必是多方的信息交互和关系发生。在此转让过程中，应当极其注意债务人的知情权，而不应该签订笼统的三方服务合同来获得过程简便和更大操作空间，忽略债务人的权利，或者干脆使投资人和借款人处于信息隔离的状态。至于P2P网贷涉及理财平台和相关模式中投资人的投资决策权和信息公开度的相关信息，将在下文详述。
有关部门应该在清楚了解上述事实基础上，谨慎对其进行法律判定，合理出台措施。片面性地判断其违法并不利于对民间资本的阳光化导向和合理化监管，但也不应当任由其粗放发展。
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