【编者按】本期审判实务疑难问题解答，解决了当前一段时期内刑事审判普遍存在的较为疑难的急需统一的问题，是不可多得的宝典，为有助于大家理解和把握，本人对部分问题作了个人注解，但仅供参考，不必当真。另注解中提到的2006年全省经济犯罪研讨会纪要及2005年全市刑事审判会议纪要尚未上传，待整理注解后再推送，如若带来不便，跪求原谅。
温州市中级人民法院刑事审判第二庭
关于刑事审判实务若干疑难问题的解答
（第一期）
各县（市、区）人民法院：
为了加强业务指导，统一司法尺度，提高刑事案件质量，中院刑事审判第二庭对全市法院刑事审判实务疑难问题进行梳理和汇总，并于2015年11月25日提交全市法院刑庭庭长例会讨论通过，现就有关问题解答如下：
一、关于盗窃犯罪中需要注意的几个问题
1、多次盗窃行为均被公安机关行政处罚且已执行完毕，能否继续以多次盗窃追究刑事责任？
行政处罚与刑事处罚属于不同性质的法律责任，不能互相取代，行政处罚后再追究刑事责任不违背一事不再罚原则，也不属于重复评价，可以继续追究盗窃罪刑事责任。但尽量控制此类案件的追诉。（公号个人注解：违法行为如果已超过行政处罚管辖的范围并触犯刑法，行政处罚并不具有终局性，但行政处罚应予以折抵刑罚）
2、一年内曾因盗窃受过行政处罚时间节点如何认定？
刑法放宽一年内曾因盗窃受过行政处罚的入罪标准是基于被告人受过行政处罚后仍不思悔改，继续实施盗窃，故一年时间应当以行政处罚作为时间节点。
3、一夜间对同一栋楼中住户或在同一条街上对多辆汽车连续实施盗窃次数如何认定？
被告人基于同一犯意，在同一时间、同一区域内，连续实施盗窃，可以参照抢劫罪司法解释精神，并结合具体案情对盗窃次数作出认定。如果盗窃时间相隔较长，或盗窃地点相距较远，可以认定多次盗窃。如果盗窃时间相隔很短或盗窃地点相邻或者在停车场内连续实施盗窃，可以认定为一次盗窃。
二、关于诈骗犯罪中需要注意的几个问题
1、租车诈骗的定性和数额认定？
根据省高院会议纪要规定，租车诈骗按诈骗定罪。2014年《市公检法刑事执法工作联席会议纪要》再次明确了上述规定。因此在没有新规定出台前，此类案件统一按诈骗罪论处。
对于诈骗金额，根据车辆价值或出卖价值或抵债价值等情况，按照就高不就低原则认定。（公号个人注解：是否适用于确有证据证实犯意产生于租车后的情形仍有探讨空间）
2、被告人以后次诈骗财物归还前次诈骗的，前次诈骗财物数额是否扣减？
参考《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》以及最高人民法院研究室电话答复精神，并参考集资诈骗相关规定，被告人以后次诈骗财物归还前次诈骗财物的，前次诈骗财物数额一般不计入诈骗金额。
3、被害人识破骗局后交付财物的既未遂如何认定？
诈骗是被害人基于对被告人隐瞒或虚构事实的错误认识，自愿交付财物行为。如果被害人识破骗局，就意味并非基于对被告人隐瞒或虚构事实的错误认识交付财物，应认定犯罪未遂。
4、被告人以借用名义拿走手机行为如何定性？
机主将手机借给被告人使用时，没有处分手机的意思表示，只是暂时转移占有，手机仍然处于被害人的控制之下。因此，被告人行为符合秘密窃取的特征，宜定盗窃罪。（公号个人注解：应结合《2006年全省法院经济犯罪疑难问题研讨会纪要》第五条理解，不顾机主喝止、追赶，直接携带手机逃离的，应定抢夺罪）
5、车辆装水过秤后放水装货多取货物的行为如何定性？
被告人采取装水放水的手段，隐瞒车辆真实重量，使被害人对交付货物的重量产生误解，自愿将货物处分给被告人，符合诈骗罪的特征，应定诈骗罪。
三、关于集资类犯罪中需要注意的几个问题
1、被告人将非法吸收公众存款中的部分款项用于购买车辆、奢侈品等贵重物品，能否单独定集资诈骗罪？
非法吸收公众存款属于连续行为，非法占有目的的认定应当整体评价。一个时间段内的资金的使用情况很难反映被告人的非法占有目的。因此，对于非法吸收公众存款过程中消费行为，如果消费金额占非吸总额比率不高的，不宜单独以集资诈骗定罪。
2、集资类犯罪案件中的从犯是否对全额承担退赔责任？
刑事退赔是赃款赃物无法追缴的情况下的一种赔偿方式，集资类犯罪案件的从犯如果没有违法所得的，可以不作退赔判决。
四、关于食品安全犯罪中需要注意的几个问题
1、食品添加剂的定罪标准如何确定？
根据2013年《温州市公检法刑事执法工作联席会议纪要》精神并结合公安部门的规定，食品添加剂超限量添加的，超过标准值的两倍；超范围使用添加剂的，超过标准一倍，以生产、销售不符合食品安全标准定罪。
2、铝超标的定罪标准如何确定？
油条中超限量添加泡打粉，铝含量超过300毫克／千克；馒头中超范围添加泡打粉，超过200／千克，以生产、销售不符合食品安全标准定罪。
3、织纹螺定罪标准如何确定？
织纹螺具有一定毒性，国家卫生部发布公告明令禁止销售织纹螺。故对于销售织纹螺行为可以销售有毒、有害食品罪论处。但对于销售数量少且没有造成严重后果的，可以不做犯罪处理，建议公安机关给予行政处罚。
4、双氧水定罪标准如何确定？
根据2014年国家食品添加剂使用标准（2015年5月24日实施），双氧水分为工业和食用两类，食用双氧水可以作为食品加工助剂使用。因此，食品中添加食用双氧水不能以生产、销售有毒、有害食品罪论处。但添加工业双氧水的，仍以生产、销售有毒、有害食品罪处罚。
五、关于骗取贷款犯罪中需要注意的几个问题
1、省高院《办理骗取贷款、票据承兑、金融票证罪有关法律适用问题的会议纪要》中“行为人以自有财产提供担保”如何理解？
《会议纪要》第二条规定：“行为人以自有财产提供担保且担保物足以偿还贷款本息的，不作为犯罪处理。”该“自有财产”包括以第三人财产提供担保。
2、“行为人提供虚假材料对取得贷款有没有实质性影响”如何把握？
骗取贷款罪侵犯的客体是金融管理秩序和信贷资金安全，是否构成骗取贷款罪应当以是否影响贷款风险，危及贷款安全为标准。
判断提供虚假材料对贷款有没有实质性影响，关键要看材料与贷款的关联程度，如果材料虚假对金融部门作出贷与不贷、贷多贷少、或资金安全判断有重要影响的，可以认定为实质性影响。
六、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪量刑标准如何把握？
刑法修正案八取消了该罪名的死刑，原司法解释的量刑标准随之取消。但最高法院没有出台新的量刑标准。2014年温州市公检法刑事执法工作联席会议根据浙江省高级人民法院量刑标准（讨论稿），确定了量刑标准，并出台会议纪要下发执行。在上级法院没有出台新的规定之前，按该会议纪要执行。但该会议纪要没有明确单位犯罪数额标准，现明确单位犯罪数额标准按个人数额标准的两倍计算。
七、破坏耕地犯罪中土地性质（地类）如何认定？
地类认定分两种情况：一是基本农田（农保地）可以直接按照土地利用总体规划认定；二是其他地类认定不能以土地利用总体规划，以1996年、2006年全国土地调查为基础，结合一年一度的土地现状调查作出综合认定。
八、仅有指纹的零口供盗窃案件是否定罪？
如果指纹所留位置比较隐蔽，外人难以接触，而且被告人有作案时间,且对指纹留在现场没有合理解释的，可以定案，但要慎重,特别是涉及重大盗窃案件，应当根据具体情节综合判断。（公号个人注解：可结合《2005年全市刑事审判工作会议纪要》第二条理解。2005年纪要原文摘录：关于“零口供”盗窃事实的认定。“零口供”是指被告人归案后，不承认到过现场或承认到过现场但拒不供认实施盗窃行为。认定“零口供”盗窃案件的事实，要具体情况具体分析，细致、认真地审查，善于发现其中存在的问题，并结合有关证据作出综合分析判断。如以下的间接证据形成锁链，可予认定。（1）指纹等痕迹物证是从外人不易接触到的具有一定私密性的地方提取。（2）指纹等证据证实被告人到过现场。（3）被告人有作案时间。（4）在案发时间内能够排除其他人进入过现场。（5）失主陈述和被盗情况一致。（6）不存在其他的矛盾情况。） 九、被告人在较短的时间内退还受贿财物是否计算受贿数额？
要根据被告人退还财物的时间和主观状态综合判断。如果收受财物后基于内心觉醒或者惧怕等原因，在没有外在压力的情况下，在较短的时间内退还，可以不作犯罪数额认定；如果收受后，由于相关人员涉案，当心被牵连或者长时间才退还的，应当作为受贿数额认定。
十、关于自首认定中需要注意的几个问题
1、被告人陆续供认犯罪事实的能否认定为自首？
被告人主动投案后首次询问交代主要犯罪事实，应当认定自首，经多次询问后才予供述的，不认定自首；但首次询问已经交代部分犯罪事实，事后经过教育陆续交代的，可以认定自首。（公号个人注解：此处的“经过教育陆续交代”应理解为被告人主动悔罪性的交代，而不是在相关罪证面前不得不陆续供认交代，否则体现不出自首的主动性和悔罪性）
2、被告人采取强制措施后潜逃，事后投案的能否认定自首？
被告人在取保候审或监视居住后潜逃，事后再主动投案，可以认定自首，但量刑一般不从轻体现。
3、被告人供述前后反复能否认定自首？
被告人认罪后翻供的，只要在一审宣判前认罪，可以认定自首；一审认定自首，二审翻供的，不影响自首的认定。
十一、关于减轻处罚能否减两档问题
根据刑法规定，减轻处罚原则上只能减一档。但是，根据省高院量刑意见，如果符合以下两个条件之一的，可以减两档：一是具备两个以上减轻处罚情节；二是法定量刑情节中有免除处罚规定的。
十二、关于单位犯罪的法定代表人涉案收押，没有其他诉讼代表人如何处理
法定代表人因单位犯罪被收押，应当通知公诉机关另行确定诉讼代表人。公诉机关没有或不能确定诉讼代表人的，人民法院可以建议公诉机关撤回对单位犯罪的指控，仅对法定代表人开庭审判。
十三、关于判决罚金刑需要注意的几个问题
1、以违法所得作为罚金数额标准的案件中，违法所得无法确定的，罚金刑能否判决？
可以根据预期获得的利益或者通常能够获得的利益数额作为参考，决定罚金刑数额，但不判处追缴违法所得。比如六合彩案件，其返水比例可以按照平时通常比例认定违法所得数额。（公号个人注解：注意与《2004年全省法院经济犯罪疑难问题研讨会》第28条规定相区别，省纪要规定是“违法所得不存在“，不判罚金，本条规定是“违法所得无法确定”，仍要判罚金）
2、罚金刑能否适用减轻处罚？
主刑具有减轻处罚情节，罚金刑可以减轻处罚，但不能突破法定最低标准。
十四、关于未成年人犯罪需要注意的几个问题
1、未成年人监护人不到庭的开庭案件如何处理？
未成年人的监护人经通知不到庭或不同意出庭的，应当与当地“关工委”取得联系，指派合适成年人出庭。没有监护人或合适成年人在场的，不得开庭审理。
2、没有监护人、合适成年人在场取得的言词证据效力能否认定？
没有监护人或合适成年人在场的情况下取得的言词证据一般不予采信。但根据2013年《温州市公检法刑事执法工作联席会议纪要》规定，公安机关对未成人第一次讯问时，法定监护人或合适成年人因故无法到场的，可以进行询问，但应当进行全程同步录音录像。
3、未成年期间因盗窃被判刑，成年后的盗窃罪数额是否减半？
未成年人犯罪封存制度，主要目的是消除其成年后在入伍、就业等过程中所产生的负面影响。如果成年后再犯罪，封存已经不必要，如果继续盗窃，其构罪数额可以适用减半的标准。
4、未成年期间的盗窃行为是否作为多次盗窃评价？
法律只规定未成年人犯罪受处罚后的前科封存制度，没有处理的违法事实不属于封存范围，可以作为多次盗窃评价。
十五、关于审理期间发现被告人漏罪如何处理问题
审理期间发现被告人存在漏罪，且公安机关已经立案侦查的，应当建议公诉机关撤回案件后补充起诉。如果公诉机关拒绝撤诉，补充起诉的，人民法院可以就指控罪名进行审判。
十六、关于指控罪名错误能否直接改变罪名问题
公诉机关指控的罪名错误，人民法院可以变更，但必须保障被告人的辩护权。如果重罪改轻罪的，可以直接改变罪名；如果轻罪改重罪的，必须在开庭审理时做好释明，充分听取控辩双方的意见，不能不经法庭审理直接改变罪名。
十七、关于被害人参加诉讼需要注意的几个问题
1、被害人能否参加诉讼？
被害人是案件当事人，应当保障其应有的诉讼权利。但涉众型案件被害人要求参加庭审的，如果没有推选诉讼代表人的，一般不予支持。
2、被害人以及委托代理人能否查阅卷宗材料？
在案件审理过程中，要保障被害人的知情权，被害人委托律师参加诉讼的，要保障代理律师的阅卷权，以及了解被告人犯罪情节、涉案财产控制状况等权利。
3、被害人参加诉讼的裁判文书如何表述？
被害人参加诉讼的，裁判文书中应当反映其出庭情况以及出庭意见，但无须作为当事人列明。
十八、关于行政机关已经作出追缴税款行政处罚决定，刑事判决是否需要继续判令追缴税款问题
刑事责任与行政责任属于不同性质的法律责任，刑事处罚不受行政处罚的影响。税务行政机关已经作出追缴税款和罚款决定的，刑事判决仍然可以判令追缴税款和罚金，但行政机关已经追缴到位的税款可以折抵刑事判决。
十九、关于自诉案件被告人下落不明如何处理问题
被告人下落不明的，不予受理。但自诉人申请人民法院通过公安机关协查被告人下落情况的，人民法院应当允许。如果通过公安机关协查能够找到被告人下落的，予以受理；公安机关不予协助或者通过协查仍然找不到被告人下落的，不予受理。
二十、关于社区矫正审前调查需要注意的几个问题
1、司法行政机关拒绝提供审前调查如何处理？
审前调查结论是适用缓刑、管制等非监禁刑的一个重要依据，原则上对被告人适用非监禁刑要通过审前调查。但对于外籍被告人，审前调查要求可以适当放宽，如果被告人符合非监禁刑条件，司法行政机关无正当理由拒绝提供审前调查意见的，人民法院可以直接作出判决。但应当致函当地司法行政机关以及检察部门做好社区矫正和监督落实工作。
2、司法行政机关提供的审前调查拒绝社区矫正理由不成立如何处理？
人民法院应当对审前调查意见进行审查，如果司法行政机关提出的不符合社区矫正条件的意见不成立的，人民法院法院可以不予采纳，直接作出非监禁刑判决。
3、司法行政机关拒绝接收非监禁刑罪犯社区矫正如何处理？
对非监禁刑罪犯实施社区矫正是司法行政机关一项法定义务。司法行政机关无正当理由拒绝接收非监禁刑罪犯社区矫正的，人民法院可以将社区矫正相关材料寄给该司法行政机关的上级部门和同级人民检察院，进行督查落实。
以上解答与法律或上级法院规定相抵触的，以法律和上级法院规定为准。
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