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2003年1月6日至8日，温州市中级人民法院在龙湾区瑶溪山庄召开了二ＯＯ二年度全市刑事审判工作会议。出席会议的有中院刑二庭正副庭长、审判小组组长和综合指导组成员、中院研究室副主任、审监庭副 庭长、市检察院起诉处处长、全市各县（市、区）法院分管刑事审判的院长或副院长、各刑庭庭长、少年庭庭长、审监庭负责刑事审判的庭长或副庭长。会议的主要内容是总结2002年度全市刑事审判工作概况，交流审判经验，分析研究审判实践工作中存在的一些问题，提出和部署2003年度工作安排。会议中还举行了全市“优秀刑事审判长”“优秀刑事裁判文书”获奖人员的授奖仪式，中院副院长于伟到会并作了重要讲话，现将会议有关情况纪要如下： 一、寻衅滋事、聚众斗殴罪中存在的问题 一是“持械”聚众斗殴中的“械”如何认定。“械”应当是具有一定杀伤力的工具，具体案件千差万别，同一种工具在不同的时间和地点运用危害性也不同，所以无法进行列举式的陈述，在处理时注意把握以下几点：（1）枪械及管制刀具等应当认定为“械”；（2）某一团伙平时即收藏、保管为斗殴所用的工具，诸如铁管子等也应认定为“械”；（3）为某一次斗殴就地取材的具有一定杀伤力的工具，如菜刀等可以认定为“械”；（4）为某一次斗殴而就地取材使用的生活用品，例如砖头、扁担、啤酒瓶等一般不认定为“械”，如果行为人使用这一工具确实造成了较为严重的伤害后果（一般理解为造成了重伤以上后果），对行为人又无法定性为故意伤害的，可以认定为“械”。对于部分人“持械”，而部分人未“持械”参与斗殴的，各被告人只需对自己的行为负责来认定“持械”与否。这里要说明一点，如果系事先预谋后，由个别被告人负责运输“械”，到达现场后由各被告人分别取用的，各被告人应对共同犯罪共同负责，对于未使用过“械”的可以认定为从犯。 （公号个人注释：持械聚众斗殴中的“械”的认定，目前没有司法解释明确规定，但“械”应当是具有一定杀伤力，足以造成人身伤亡的工具，这种认定精神应该是不会变的。该条关于“械”的认定还是具有参照执行意义的。对于部分人“持械”的，如果事先预谋，当然共同负责，对于未事先预谋的，应结合2013年省高院《关于审理聚众斗殴犯罪案件相关问题的纪要》理解，在斗殴时部分人员持械、部分人员未持械的，对持械者、持械者的纠集者及所在方首要分子均应认定为“持械聚众斗殴”。） 二是聚众斗殴罪中主、从犯的认定问题。本罪中原则上可以区分主、从犯，但要视案件具体情况而定，不能一概而论。聚众斗殴中的首要分子，肯定是主犯，对于其他积极参加的人（如直接致害人等）也可以认定为主犯，但要视案件具体情况而定，不能一概而论。分不出主从犯的，可以不予区分。 三是聚众斗殴罪的犯罪形态认定问题。双方聚众，约定斗殴，都有斗殴的故意，并约定地点准备斗殴，由于客观原因斗殴并未发生，这种情况，应认定双方已经着手实施犯罪，未发生斗殴结果，是由于双方意志以外的客观原因所造成的，属聚众斗殴未遂。此类情况，不能一概认定聚众斗殴未遂而予追究，还要视案件具体情节而定，如果情节显著轻微危害不大的，可以认为不构成犯罪。 四是单方寻殴能否构成聚众斗殴罪的问题。在这个问题上我们曾有一段时期的认识混乱，今后在处理中一定要注意：构成聚众斗殴罪，双方不仅要有聚众的行为，而且还必须要有斗殴的故意和行为，如果一方有斗殴的故意，另一方没有斗殴的故意，就不能定聚众斗殴罪；构成其他罪的，以其他罪名定罪处罚。 （公号个人注释；2001年省公检法《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》规定，聚众斗殴是指一方或双方纠集三人以上进行斗殴的行为。从此在全省范围内导致了混乱，只要三人以上寻殴一个人都构成聚众斗殴，没有了共同故意伤害犯罪，导致了量刑不平衡。为此，省高院在2002年召开全省刑事审判工作会议时提出聚众斗殴应该还要具有双方斗殴的故意，但对规定不作修改，要求各中院自己把握，因此，中院2002年出台了该条纪要。十年后2012年温州市公检法联席会议不知出于何故又将2001年省公检法的规定予以了翻版，开了历史倒车。现2013年省高院《关于审理聚众斗殴犯罪案件相关问题的纪要》又重新作出规定：“聚众斗殴一般是指双方各纠集三人以上进行斗殴的行为。双方均只有二人以下的，不按聚众斗殴处理。一方在三人以上，一方只有二人以下的，对三人以上一方可按聚众斗殴处理，对二人以下一方可不以聚众斗殴论处，构成其他罪的以其他罪处理。一方虽只有二人以下，但明确与对方约定斗殴的，应按聚众斗殴处理“。2013年纪要删除了2001年意见“一方纠集三人以上进行斗殴的行为”的表述，从规定的演变的过程来看，2013年的纪要应该理解为聚众斗殴要有双方各纠集人进行多人斗殴的故意，多人寻殴一人的行为不应构成聚众斗殴， 五是聚众斗殴罪、寻衅滋事罪与故意伤害罪的区别。行为人蔑视国家法纪或社会公德，为琐事产生不满殴打对方，或召集多人大规模寻殴对方的，属于聚众斗殴或寻衅滋事罪中的“泄愤报复”；对于确实存在纠纷前因，行为人具有明确的伤害对象和伤害故意的，应定故意伤害罪。对于被告人与被害人确有过隙，过了一年半载后，被告人碰到被害人，无事生非，挑起事端，殴打被害人致伤的，则要看被告人的犯罪动机，如果被告人出于报复动机，挑起事端，寻找借口，对被害人这一特定对象进行殴打，不管他们之间宿怨时间多长，被告人故意伤害的主观目的明显，对其行为应定故意伤害；如果被告人只是出于开心取乐，寻求精神刺激，填补精神空虚，逞强争霸，显示威风的话，则应当认定为寻衅滋事。 （公号个人注释：寻衅滋事与故意伤害罪，在理论上看似区别很大，但实践中却难以区分，该条规定虽然还不是讲得很透，但还是相对具体地做了些区分，有利于大家理解。） 六是如何理解2001年省公检法三家联合下发的《关于办理寻衅滋事案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定。（1）这一条规定并没有穷尽寻衅滋事“情节恶劣”或“情节严重”的情况。（2）对同时实施这一条规定第（2）、（3）、（4）项行为的，且分别未达到该项规定的情节，但每项行为又接近该项规定的情节，可视为“情节恶劣”或“情节严重”，以寻衅滋事罪论处。（3）在两年内实施三次寻衅滋事行为的，要看具体情节，不能机械地死扣三次次数。 （公号个人注释：该条规定也是根据2002年省里会议精神作出的规定， 2012年省高院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》对以前的寻衅滋事罪定罪标准作了小调整，但本条规定的精神仍没有变化，仍可以参照执行。） 二、刑事附带民事诉讼中存在的问题 主要还是附带民事诉讼的赔偿范围和赔偿标准问题。附带民事诉讼的赔偿范围只限于犯罪行为侵犯人身权利以及毁坏财物时所造成的直接物质损失，精神损失和间接物质损失不在赔偿的范围之内。在上级法院新的司法解释或精神下达之前，死亡补偿费和伤残补助费作为间接损失的一种，在刑事附带民事诉讼中不予考虑。配合这一精神，法医室除对严重伤情鉴定是否达到“严重残疾”外，其他情况均不再作伤残评定。至于赔偿标准问题，对一般人身损害赔偿案件赔偿额的计算，仍可参照《道路交通事故处理办法》、省公安厅交警总队每年发布的《交通事故损害赔偿项目参照标准》执行。具体依照公安部门99年颁布的道路交通案件赔偿项目及公安部门每年制定的赔偿标准来办理。 （公号个人注释：该条已时过境迁，失去参照执行的意义） 三、共同犯罪中存在的问题 主要是虚开增值税专用发票案件中是否存在共同犯罪的问题。对于同一笔虚开的犯罪事实，无论是要求他人为自己虚开的被告人，还是应人之请而为他人虚开的被告人，都具有共同的犯罪故意，并有了相互连结的客观行为，所以从《刑法》总则的理论上来讲，应当属于共同犯罪。这一类犯罪中各被告人往往犯罪数额不尽相同，犯罪数额完全相同的情况下，可能各自的非法所得相差也较大，但各被告人作为虚开及偷税行为的各个环节，难以区分所起的作用大还是小，所以一般情况下不宜区分主、从犯。只有针对较为特殊的个案，如果罪刑明显不相适应，可以有意识地区分主、从犯并分别量刑。 2003年全市刑事审判工作会议纪要 2004年2月25日至27日，全市刑事审判工作会议在平阳县南雁召开。出席会议的有中院刑二庭正副庭长、审判长和综合指导组成员及各基层法院主管院长、刑庭和少年庭庭长。市检察院公诉处郑英铎处长应邀与会。与会同志讨论了中院刑二庭起草的《刑事简易程序集中审操作规则》（讨论稿），并就近年来审判实践中遇到的有关问题进行了讨论、研究，最终对有关问题达成了共识。中院于伟副院长到会并作了重要讲话，现将会议有关情况纪要如下： 一、自首问题 1、报案能否视为自动投案？ 虽然报案和投案不同，它只是向司法机关报告案件的发生，但犯罪嫌疑人在完全可以逃跑的情况下报案，并等待司法机关的处理，应该说是基于其本人的意志主动归案，自愿置于公安机关的控制之下，符合自动投案的特征。而且，将这种情况认定为自首对帮助司法机关迅速侦破案件有着积极意义。因此，犯罪嫌人在报案后能够如实地陈述有关事实经过，并自愿置于公安机关控制之下的，可以认定为自动投案。当然对于让他人代为报案，本人留守现场的，同样也可以认定为自动投案。 （公号个人注释：本条规定在温州当时是首创，后被司法解释所吸收。） 2、公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，采取哄骗、捆绑、灌醉等方式送犯罪嫌疑人去投案，能否视为自动投案？ 根据相关司法解释的规定，亲友“陪投”及“送投”亦属于自动投案，对于“陪投”及“送投”的具体方式，并没有明确规定。但为鼓励亲友配合司法机关及时侦破案件，在上述情况下，如果犯罪嫌疑人如实供述，应视为自首。同样,如果亲属了解到犯罪嫌疑人的藏匿地点，积极协助或带领公安人员前往抓获，犯罪嫌疑人不拒捕，从而投案的，也认定为自动投案。 （公号个人注释：已与司法解释冲突失效） 3、犯罪嫌疑人投案并如实供述自己罪行而被取保候审，在取保候审期间又犯新罪的，能否认定前罪有自首情节？ 有的同志认为，自首应是接受司法机关的审查和裁判，在取保候审期间又故意犯罪，说明其没有悔改之意，不符合自首的立法原意，对前罪不应定为自首。我们认为这种观点是不正确的。依照刑法第六十七条的规定，主动投案后如实交待犯罪事实的，应认定为自首，虽取保候审期间又犯罪说明其尚未真正悔改，但并不影响对其前罪投案自首的认定。这种情况下认定的自首，量刑时从轻幅度可体现少些，甚至可以不体现。 4、“双规”期间交代犯罪事实，是否属自首？ “双规”是纪检监察部门根据群众的举报，或者发现后，责令党员或被调查人，在规定的时间和规定的地点，如实交代自己违法乱纪问题的一种措施。一般情况下，在展开调查之前对被调查者违法犯罪的情况已经有所了解掌握，即便如此，此类案件还是可以存在自首的。主要有以下三种情况：（1）被调查者主动交代纪委掌握了解的犯罪事实以外且不属于同种犯罪的犯罪事实；（2）被调查者仅以证人身份被调查取证时，因心虚而主动向纪委交代犯罪事实的；（3）虽纪委掌握了被调查者的一定违法事实，但被掌握的事实尚未构成犯罪，或者未能查证属实的，被调查者主动交代了其他同种类违法事实而构成犯罪的。对这种情况应如何处理存在的争议较大，但被调查人如不交代就不可能构成犯罪，如不认定自首，就会出现交代越多判得越重的情况，显然不公平。经与市检察院协商认为，对于贪污、受贿案件，可以5000元为标准，如纪委掌握5000元以下，交待情况在5000元以上的可以认定为自首。 （公号个人注释：本条其他规定没有问题，仅第（3）项规定与2009年公检法联席会议纪要第一条规定精神不符，但个人认为第（3）项规定更符合2009年两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第四款规定。） 二、如何理解违法发放贷款罪的违反法律、法规规定及损失如何认定及发放贷款经过调查、审核、审批、发放等程序,是否认定单位犯罪的问题 由于我国金融监管体系尚处于改革与探索之中，各项规定政策性较强，经常变动，故法律、法规规定的均较粗略，如一律以法律、法规的明确规定为标准，实践中将无法定罪。我们认为认定放贷行为的违法性除以法律、法规为依据外，还须结合金融主管机关的各项规章、各金融机构制定的具体业务规则进行判断。但应当注意的是，藉以认定具体行为违法性的规章与业务规则必须不与法律、法规相抵触。对于损失的认定，应遵循“救济权利用尽原则”。对于未经单位集体决定，而以正常的方式经过调查、审核、审批、发放等程序的，不宜认定单位犯罪。 （公号个人注释：此处的“救济权利用尽原则“，是指计算损失时要考虑用救济权利能否追回损失的情况，并不是指损失必须等银行追讨贷款的民事案件结案后才能认定，一般情况下损失计算在犯罪立案时，立案后追回的损失作为酌情从轻情节考虑。） 三、聚众扰乱社会秩序罪是否同时具备“情节严重”、“造成严重损失”？ 我国《刑法》第二百九十条将“情节严重”及“造成严重损失”并列规定为聚众扰乱社会秩序罪的构罪条件，故该罪应同时具备情节严重”和“造成严重损失”。“情节严重”一般是指被扰乱、破坏时间长，人数多，社会影响恶劣等情形。“造成严重损失”不仅仅指物质损失，还包括非物质损失，如社会利益、政治利益等。 四、如何区分敲诈勒索罪与抢劫罪 敲诈勒索与抢劫在威胁的内容，威胁的方式，取得财物的时间等存在一定的交叉关系，从而在具体个案的认定上出现了困难，尤其是在行为人使用威胁手段的情况下，二罪更容易混淆。我们认为，采用威胁手段的抢劫与敲诈勒索的区别主要看是否具有直接性、人身暴力性、当场性，即如果直接使用暴力对被害人的人身相威胁，要求当场取得财物的行为，应当认定抢劫罪，而非敲诈勒索罪。 五、强制撕毁妇女衣物示众的行为定侮辱罪还是强制侮辱妇女罪 侮辱罪与强制侮辱妇女罪，在侵害对象均是妇女的情形下，容易发生混淆，司法实践中处理起来确实比较困难。强制侮辱妇女罪，系从旧刑法流氓罪中分离出来的一个罪名，该罪一个显著的特点即是行为人出于满足性刺激而为，其不仅侵害了他人名誉，同时也侵害了妇女的性羞耻心，而侮辱罪仅是侵害他人名誉，主观上不具有满足性刺激的目的。因此，行为人如果为了满足性刺激，而实施上述行为，侮辱伤害了妇女性羞耻心的，应认定强制侮辱妇女罪，而非侮辱罪。 （公号个人注释：根据《罪名补充规定六》，强制侮辱妇女罪已变更为强制侮辱罪） 六、遗弃罪与故意杀人罪的界限 二罪在客体、客观行为等方面均存在不同，较容易区分。但在实践中，行为人将毫无独立生活能力的婴儿或老人遗置在室外、偏远地方、危险环境等情形时，就容易发生混淆。此时需要考察行为人的主观状态与心理的具体情况。遗弃罪与故意杀人罪一样均属故意，但是并非象故意杀人罪那样，希望或放任被害人的死亡结果发生，仅仅是不愿意履行抚养义务。同时，遗弃罪的行为并不立即导致被害人死亡，而故意杀人罪则需要在短时间内置被害人于死地。因此必须同时考察行为人的遗置行为是否使被害人处于一个可能导致立即、直接发生死亡结果的危险状态之中。这是一种综合考虑，尤其必须考察行为人将被害人遗置的环境和场所。但是，在遗弃过程中也可能发生死亡的后果，由于本罪并没有结果加重犯的规定，如果发生上述情形，能够确定行为人对死亡结果具有过失的，可以认为属于过失致人死亡罪和遗弃罪的想象竞合，从一重罪论处。 七、连续犯部分未遂是否减轻处罚的问题 对于连续犯罪部分既遂、部分未遂的，一贯的做法是不予减轻处罚，在判决书中也不能引用《刑法》第二十三条，全案仍按既遂处理，只能在法定刑范围内酌情从轻处罚。因为如果全案按未遂处理的话，会将未遂部分的法律评价扩大到既遂部分，有重罪轻判之嫌。但在司法实践中遇到一些未遂部分的法定刑过高，与既遂部分相差悬殊的案件，例如受贿案件中，被告人第一次收受贿赂的数额刚刚达到犯罪标准，第二次受贿10万元未遂，如果全案按照犯罪既遂处理，罪刑明显不相适应。因此，对于连续犯罪部分未遂的，一般情况下不影响对全案既遂的认定，仍然坚持以往的做法，但对于未遂部分的法定刑与既遂部分的法定刑相差悬殊，全案按照既遂处理明显罪刑不相适应的，可作为特殊情况，予以减轻处罚，并在判决书中引用《刑法》第二十三条，但减轻的幅度不能过大。 （公号个人注释：本条规定是在不承认既未遂共存的历史背景下出台的灵活处理办法，部分未遂，认定全案既遂，但仍可以减轻处罚，对当时来说也是首创的，后来这种做法也被省高院采纳。） |
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