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文/浙江省杭州市余杭区人民法院课题组 课题组成员：罗鑫、孔政、唐慧农、祝继萍。原文出处：《人民司法》2016年第七期 内容提要 随着破产重整程序的深入探索，预重整制度应运而生。困境企业通过债务人和债权人自主谈判形成重整计划草案，借助破产重整程序具备的法律强制力，实现摆脱债务危机的目的。在当前加快推进僵尸企业重组整合或退出市场的大背景下，预重整制度凭借其比较优势成为拯救困境企业乃至僵尸企业的一项可选择方案。余杭法院受理的怡丰成房地产开发有限公司破产重整案在进入破产重整程序之前通过预重整就在建工程项目复工续建等事项达成一致，极大提高了破产重整程序的效率。本文通过个案分析，探讨房地产企业预重整有效运作的核心要素，并对预重整制度的构建提出相应的建议。 我国现行法律法规中并无预重整制度的相关规定，但预重整制度的实务运用却悄然兴起，浙江省杭州市余杭区人民法院审理的杭州怡丰成房地产开发有限公司（以下简称怡丰成公司）破产重整案就是代表性案例之一。本文以该案为例，分析预重整制度的相关理论和实务问题，进而为预重整制度的建立提供有益的参考。 一、预重整制度的内涵和制度优势分析 （一）预重整制度的内涵 预重整制度起源于1990年代的美国。在应对大量企业破产倒闭的实务中，单一的破产清算会带来失业、税收减少等一系列社会经济问题，而高成本的企业破产重整制度又让困境企业望而却步，于是预重整制度作为一种重整公司债务的工具，成为服务于破产法发展变化的副产品。[①]预重整制度的出现，满足了探索多元化方式拯救困境企业的现实需求，许多国家在借鉴英美发达国家预重整制度精髓的基础上，构建满足自身发展需要的预重整制度。预重整制度也正是在这样的背景下漂洋过海来到中国，并很快成为我国一些困境企业摆脱债务危机的选择。 所谓预重整，是指当事人在向法院提出破产重整申请之前就重整事项进行谈判并达成重整计划草案的一种困境企业拯救机制。预重整制度打破原有的破产法理念，让困境企业与债权人自主协商，通过再建型债务清理实现企业重生。尽管预重整制度来源于实践，却蕴含理论深义。有学者指出，重整制度的设置就是在可能的情况下尽力解决企业破产倒闭对经济社会造成的负面影响，挽救企业的经济与社会价值，减轻社会损失。[②]事实上，预重整制度与重整制度具有同样的设置目的，即以挽救企业的经济与社会价值为目标，区别于破产清算中债权人分配受偿和债务人清算消灭，预重整中的债权人和债务人形成利益共同体，合力拯救债务人，实现各方共赢。而且，预重整制度的本质是将法庭外的债务重组向后延伸至司法程序，同时也将传统重整程序中的重整计划制定、表决及债务人信息披露等核心步骤移至正式的司法程序开始之前。[③]预重整制度离开了重整程序只能称之为庭外重组，预重整制度价值的实现离不开重整程序的法律保障。由此可知，预重整制度与重整程序存在三个方面的关联：一是预重整与重整程序在时间上的连贯性。预重整发生在当事人向法院申请破产重整之前，区别于庭外重组不以申请破产重整为目的，预重整通常在债权人与债务人协商一致达成重整计划草案后向法院提出破产重整申请。二是预重整与重整程序在内容上的相通性。预重整将重整程序中的关键环节前置，预重整期间，债务人向债权人充分披露企业相关信息，与债权人协商制定重整计划草案，并就重整计划草案进行表决获多数人同意。三是预重整与重整程序在效力上的承继性。债权人在预重整期间所作的表态和表决，在进入破产程序后对其具有约束力，预重整期间债权人表决通过的重整计划草案经正式债权人会议确认后具有约束全体债权人的效力。 （二）预重整制度的优势 与纯粹的重整制度本身相比较，预重整制度主要具有以下几个方面的制度优势：首先，预重整制度具有成本和效率优势。预重整通过前期梳理困境企业债权债务关系和谈判等方式引进战略投资者、拟定重整计划草案、召开已知债权人会议等一系列工作，降低随后的重整程序给困境企业带来的时间成本和管理成本，有效缩短困境企业进入破产重整程序后的审理时长，提高企业破产案件的审理效率和破产重整的成功率。其次，预重整制度一定程度上可防止纯粹庭外重组中的钳制问题。所谓钳制问题，是指如果采取一致行动对集体有利，但是个人以不合作相威胁从而获取多于其他成员的利益，其他成员以此为代价获得通过一致行动，这就是一种谈判中的钳制策略，钳制者通过这种策略获得多于团队中其他成员的利益。[④]预重整制度借助重整程序的法律保障优势，利用企业破产法确立的强制批准重整计划的规定，一定程度上可以避免钳制者对重整计划的无理阻碍。最后，预重整制度契合了我国困境企业挽救的现实需要。实践中，破产重整案件很大一部分都是涉众、涉稳型案件，尤其是房地产企业破产案件，牵涉购房债权人、建筑工程承包商、建材供应商、农民工、金融机构等多方利益主体，各方利益冲突激烈，涉及债权人人数庞大，不稳定因素较多，维稳形势严峻，因此，政府的前期风险处置十分必要。通过预重整做好困境企业进入破产重整程序前的各项准备工作，既有利于破产案件审理工作的进一步开展，也有利于缓解法院的审理压力。 （三）浙江破产实践中的预登记制度分析 笔者认为，我国现行企业破产法并未限制重整计划的提出、表决时间必须在破产重整申请提出之后，这为预重整制度预留了发展空间。为缩短破产案件审理时间、提高企业破产案件审理质效，浙江省高级人民法院于2013年出台《关于企业破产案件简易审若干问题的纪要》（以下简称《纪要》），对企业破产案件预登记进行了明确规定，也为地方预重整制度的应用提供了规范性依据。该《纪要》的核心内容包括：首先，明确适用预登记的企业破产案件范围。根据《纪要》第7条规定，法院经过合理评估后，可以对符合适用集中管辖措施化解和处置企业债务危机、是否构成破产原因存在不确定性需进一步论证、商业银行已启动信贷风险会商帮扶机制、已提出破产重整申请但已知重要债权人等利害关系人对债务人进行重整存在较大意见分歧、经法院释明申请人同意法院进行企业破产申请预登记等情形的企业适用破产申请预登记。其次，明确预登记期间应建立联络、协商机制。《纪要》第8条规定，企业破产申请预登记期间，由占已知债权（含担保债权）总额二分之一以上主要债权人召集，可以比照企业破产法的相关规定建立债权人联络、协商机制并开展相关工作。最后，明确企业破产申请预登记与企业破产程序的衔接问题。《纪要》第9条规定，债权人在预登记期间对债务清偿方案所作的不可翻悔的承诺，在债务人进入企业破产和解或重整程序后，相关承诺对承诺方仍然具有拘束力。法院受理企业和解或重整申请后，可以以预登记期间（含集中管辖期间）形成的债务清偿方案或资产重组方案为基础，由债务人或管理人制定和解协议草案或重整计划草案，通过债权人会议予以确认。 上述关于企业破产案件的预登记制度指导了实务中预重整制度的具体运作。首先，破产预登记期间，债权人或债务人主导推进预重整；其次，债权人与债务人之间比照企业破产法的相关规定建立联络协商机制；最后，预重整期间债权人作出不可翻悔的承诺，在进入重整程序后对承诺方依然具有约束力。 二、房地产企业预重整的实例解析 根据上述《纪要》等文件精神，余杭法院积极推行破产预登记制度，怡丰成公司破产重整案是余杭法院受理的首起将预重整制度成功运用于房地产企业破产的案件。下面就怡丰成公司的预重整运作模式作一简要介绍。 （一）怡丰成公司破产重整案基本情况 怡丰成公司是某房地产集团公司旗下为开发特定房产项目设立的子公司，因资金链出现严重问题，其开发的“东田·怡丰城”项目自2015年3月以来一直处于停工状态。“东田·怡丰城”项目在建房产2371套，已销售1217套，对应土地面积46470平方米，项目完工率为41%左右，销售率为51 %左右，已知购房债权人达1200余户，其他各类债权人100余户，申报债权金额约18亿元。怡丰成公司的主要资产为土地和房产即“东田·怡丰城”项目。 “东田·怡丰城”项目复工续建，怡丰成公司继续营业，对外销售房屋有利于实现债务人资产价值最大化，维护购房债权人、担保债权人、工程债权人、普通债权人等各类债权人的合法权益。鉴于破产受理审查及指定管理人所需时间较长，考虑到购房债权人强烈的交房诉求和合同约定期限的交房压力，2015年6月，余杭法院对怡丰成公司破产重整申请进行了预登记，待相关条件成就再及时裁定受理怡丰成公司破产重整，选任的管理人在前期预重整工作的基础上开展后续工作。 （二）怡丰成公司破产预登记的出发点 余杭法院对怡丰成公司破产预登记，主要是基于以下两方面考量：一是怡丰成公司最初向法院提出破产重整申请时，部分债权人对债务人进行破产重整存在异议，而债务人自身也未做好进入重整程序的准备工作，破产重整的条件并不成熟，若此时裁定破产重整，债务人或管理人有可能无法在法定期限内提出重整计划草案，破产重整的成功率低；二是怡丰成公司债权人的债权类型较为复杂，牵涉人数众多的购房债权人和农民工，曾多次群访闹访，若冒然裁定债务人破产，可能导致债权人情绪激化，诱发不稳定因素。经综合考虑，余杭法院决定对怡丰成公司破产预登记，在此期间，由债权人和债务人自主开展预重整工作。 （三）怡丰成公司预重整期间的主要工作情况 怡丰成公司预重整的目标是通过开展前期工作，使债权人就项目复工续建达成共识，为进入破产程序后迅速启动实质性续建复工奠定基础。为此，预重整期间，债务人及主要债权人组织开展了以下工作： 1．确定复工续建的可行性。首先对怡丰成公司及其项目的基本情况进行调查，了解怡丰成公司的真实现状，随后聘请第三方与原施工单位一起对停工项目续建所需资金进行测算，并模拟具体的续建计划，分析续建可得收益及成本关系，同时聘请第三方评估机构对已完成工程量进行现场确认并审计，确定续建复工可行性和所需融资金额。 2．召开已知债权人会议。首先对怡丰成公司账面情况进行梳理，确认已知债权人的名单和账面债权数额，比照企业破产法关于债权人会议的规定，由最大债权人以主召集人身份向法院递交召集已知债权人会议的备案申请。在主召集人的主持下，通过分组召开已知债权人会议的形式建立已知债权人联络、协商机制，并对每一位已知债权人的表态形成书面承诺文件，达到预重整目标。 3．初步形成复工续建的融资方案。怡丰成公司的最大债权人某银行同时也是唯一资产抵押权人，怡丰成公司与某银行经充分协商、洽谈，确定以某银行为主导，通过政府融资平台为“东田·怡丰城”项目后续融资2.1亿元。采用专项封闭操作方式，约定还款来源为“东田·怡丰城”项目建成后销售的房款，平台公司不承担经济责任，复工续建所融资金作为共益债务优先受偿。 4．复工续建方式的选择。实务中的复工续建方式主要有两种：一种是由原施工单位复工续建；另一种是原施工单位退场，更换施工单位。由原施工单位复工续建的弊端在于，从破产房地产企业出现危机到进入破产程序存在较长的停工期，这期间产生的大笔停窝工损失费，从法律角度而言只能按普通债权处理，然而实务中，原施工单位通常要求付清拖欠建设工程价款和停窝工损失费后方同意复工续建。更换施工单位的弊端在于，更换过程中会产生前后交接损失费用、管理团队费用、已完工程的清点费用、原单位退场费用等大笔费用；同时施工单位更换还涉及重新招投标、重新办理施工许可证、重新备案等，需耗费较长时间；此外，根据住房和城乡建设部《建设工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》第八条规定，建设施工领域实行建设工程负责人质量终身责任追究制度，实务中，更换施工单位后新旧施工单位的负责人如何分割相应责任是操作难题。在充分对比两种不同复工续建方式利弊的基础上，综合考虑“东田·怡丰城”项目的施工进度、施工单位资质及能力、施工单位配合度等因素后，最终决定由原施工单位复工续建。 此外，预重整期间，怡丰成公司还开展了“东田·怡丰城”项目工程量审计、复工续建征求购房债权人意见等工作。 （四）怡丰成公司预重整所取得的效果 怡丰成公司进入重整程序后，第一次债权人会议顺利召开，会议各项议案均表决通过。怡丰成公司重整程序的有序推进离不开预重整创造的良好内部氛围和外部环境。从内部而言，预重整期间，债务人与债权人的协商谈判让各债权人对债务人的实际情况有了充分了解，赢得了债权人对债务人破产重整的理解，也调动了债权人推动破产重整的积极性；从外部而言，预重整期间政府及时介入，通过制定维稳预案、给予政策支持、搭建融资平台等一系列举措稳定了债权人尤其是购房债权人的情绪，为破产重整创造了有利的外部环境。 三、房地产企业预重整有效运作的要素分析 破产重整制度的确立体现了破产立法宗旨从债权人本位到债权人和债务人利益平衡本位、再到社会利益本位变化的过程。[⑤]介于破产重整与庭外重组之间的预重整制度赋予债务人、债权人及其他利害关系人更大的协商空间和选择自主性，以怡丰成公司预重整为例，房地产企业在预重整过程中应坚持债权人、债务人及社会利益本位的理念，争取政府支持，尊重债权人、债务人的意思自治和权利处分，确保程序设计的公正性，平衡各方利益尤其是充分保障购房债权人的合法权益。 （一）充分发挥政府的协调作用 关于预重整期间政府的介入是否会影响私人自治谈判的效率和效果，实践中存在较大争议。从个案来看，预重整过程中的维稳、政策优惠、协调联络等问题离不开政府的支持，充分发挥政府在预重整中的协调作用可以有效提高预重整的成功率。怡丰成公司预重整的顺利开展就与政府的支持密切相关。在申请破产预登记之前，怡丰成公司就向属地政府报告其资金链断裂、资不抵债等实际情况，并请求政府协助。考虑到该公司的开发项目已售房屋超过一半，涉及广大购房者的切身利益，政府提前介入，有效防止了怡丰成公司资产继续缩水和不良债务扩大。怡丰成公司进入预重整后，政府制定了应急处置总预案，设立综合协调、调查控制、复工推进、金融机构联络、信访接待、舆情应对等专项组，将维稳、公安、财政、国土、住建、信访等相关部门及属地街道整合纳入，加大各部门之间的协作，形成合力，为怡丰成公司预重整的推进创造了良好的外部环境。 （二）突出债权人的主体地位 怡丰成公司预重整开展过程中，充分发挥债权人的作用，突出债权人的主体地位，主要体现在以下几方面：一是向银行债权人融资。考虑到银行债权占所有债权的比重最高，其重整的意愿最强烈，积极性最高，最终怡丰成公司在向银行债权人融资和向第三方融资平台融资的比较中选择了前者。二是由占已知债权总额二分之一以上的主要债权人召集已知债权人会议。怡丰成公司的最大债权人是某银行，但其债权额并未达到债权总额的二分之一，为此，某银行与其他债权人进行洽谈组成联合召集人。101名已知债权人中，有86名自愿作为召集人，由某银行作为召集人代表主持已知债权人会议。三是充分尊重各债权人的表决权。一般事项表决由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占已知债权总额的二分之一，通过已知债权人会议组织方案、决定是否续建复工、通过续建复工方案或融资方案以及通过债务清偿方案或资产重组方案等关键性事项表决，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占已知债权总额的三分之二以上。 （三）确保程序的公正性 预重整的主要操作规则和原则与重整程序一样是围绕当事人谈判达成重整计划草案并对此征集投票表决进行设计的，[⑥]因此，预重整过程中，重整计划草案表决时应向债权人充分披露相关信息，表决投票应充分尊重债权人的意志。 1．充分的信息披露。预重整前期，债务人和债权人所掌握的信息是不对称的，为确保债权人的选择权和参与权能够真正得以实现，必须充分披露债务人相关信息，确保债权人能够据此作出合理判断。2015年8月，怡丰成公司分6场次召开已知债权人会议，会议对预重整期间工作情况、怡丰成公司及“东田·怡丰城”项目基本情况、已知债权人会议组织方案、“东田·怡丰城”项目已完工程量审计工作基本情况、相关法律法规等内容予以披露，在此基础上，由各已知债权人表决通过同意“东田·怡丰城”项目续建复工、同意项目已完工程量审计费用优先清偿等事项。 2．征求购房债权人意见。房地产企业预重整过程中，购房债权人的利益诉求不容忽视。预重整期间，怡丰成公司广泛征求购房债权人的意见，通过在公司网页和预售时留存的购房债权人联系方式，告知购房债权人在公司网站首页下载征求意见函，并就征求购房债权人意见工作进行公证，由购房债权人就续建事项签署意见，78.2%的购房债权人回函表示赞成续建。 3．补充投票表决工作。根据怡丰成公司《已知债权人会议组织方案》规定，已知债权人会议的形式有现场会议和非现场会议（含书面表决），召集委员会或召集人代表可以决定通过非现场会议（含书面表决）的形式召集已知债权人会议作出决议，但应保障已知债权人的知情权、表达权和监督权。考虑到怡丰成公司已知债权人会议期间，部分债权人表示需要进一步考虑和了解情况，故在给予债权人一定考虑期后接受债权人的补充表决。 四、完善预重整制度的相关建议 由于预重整制度缺乏法律的明确规定，由此导致预重整在实务中存在潜在的异议和风险，预重整制度亟需立法为其构筑发展的法律空间。然而立法并非一蹴而就的过程，现阶段，预重整制度的发展依赖于司法实践的不断探索。 （一）明确预重整程序中各方的角色定位 困境企业预重整期间，债务人、债权人、政府、法院各自到底扮演怎样的角色？从预重整的运作模式出发，预重整制度是破产重整程序启动之前，债权人、债务人、战略投资者就通过协商谈判，拟定重整计划草案，通过一定程序获多数已知债权人同意，在向法院提起破产重整申请时一并提交重整计划草案，债权人在预重整期间所作的承诺在进入破产重整程序后对其仍有约束力，法院经审查后批准该重整计划。国外学者萨勒诺和汉森指出，预重整成功的基本因素包括：有远见的债务人客观地评价其财务状况的严重程度；愿意并有能力承担预重整的费用；制定一个可行的经营方案和退出机制；多数债权人愿意接受预重整计划。[⑦]由此可知，债务人或债权人的意愿和选择决定了预重整的启动和走向，其应该是预重整的主导者。考虑到进入预重整的部分困境企业存在涉稳问题，且进入预重整的困境企业常常向政府寻求税收、政策等方面的支持，因此政府在预重整中是不可或缺的协调者。预重整中，法院处于消极的地位，但同时通过预登记制度和重大事项的司法备案对预重整跟进监督。 （二）确定法院审查预重整计划草案的标准 预重整以重整计划草案获得法院的批准为目标，由于重整计划草案是当事人自主协商达成的，其谈判、表决过程未在法律监督之下，当事人就重整计划草案寻求法律强制力保护，法院应对其进行必要的审查。如何避免预重整计划在实体或程序上侵害其他利害关系人的利益？法院可以从以下两个方面重点审查：一是预重整期间的信息披露是否充分。预重整期间，已知债权人以真实意思表示对有关议案作出表决的前提是已知债权人或其代理人充分知悉表决议案的内容和影响，这就要求债务人做到充分的信息披露。法院在判断信息披露是否充分时，可以从披露的时间、方式、内容、说明义务履行情况等方面审查，确保预重整中利害关系人的知情权得到保障。二是投票表决程序是否公平公正。尽管预重整具有很大的自主性，但为避免预重整被债务人或个别债权人所操控，应从程序上确保有资格的已知债权人有机会参与重整计划草案的拟定和投票。法院在审查投票表决程序是否公平公正时，可以从送达情况、债权人考虑期和异议期、表决方式等方面审查。 （三）做好预重整与重整程序的衔接 预重整制度的核心在于预重整程序中的谈判成果可以通过重整程序得到固化，这也是预重整制度相较于庭外重组最大的优势。 一是在预重整程序中设定禁反言条款。如怡丰成公司预重整中，在已知债权人会议表决票下方提示：“债权人在已知债权人会议上所作的表态和表决，均视为一种债务清偿方案，是不可撤销且不可翻悔的承诺，一经作出即具有约束力，不管怡丰成公司是否进入破产程序，亦或是进入破产清算、重整或和解程序。如有违反，将赔偿其他人因此遭受的损失，但以因翻悔多受偿的金额为限；已知债权人会议通过表决作出的决议，视为全体已知债权人会议成员作出的表态和决定，无论该成员在表决环节是否表示同意，决议内容均视为其作出的不可翻悔的承诺，对全体已知债权人会议成员具有相同约束力。” 二是进入重整程序后，法院对当事人的翻悔行为不予准许。如《纪要》第9条规定：“债权人在预登记期间对债务清偿方案所作的不可翻悔的承诺，在债务人进入企业破产和解或重整程序后，相关承诺对承诺方仍然具有拘束力。”该条款确保了预重整程序的严肃性，避免债权人的随意翻悔行为侵害其他利害关系人的合法权益。有学者建议，为使预重整制度更具操作性，有必要通过司法解释在破产制度中增设预重整制度的条款，具体规定为：在重整程序开始前已接受或反对重整计划，将被视为已按照企业破产法的规定接受或反对该重整计划，该表决结果拘束所有的债权人、债务人企业和股东。[⑧] （四）建立预重整期间债务人的法律保护机制 预重整与重整程序相比较，其在减少司法制度成本的同时，也失去了司法制度对其的强制力保障。根据企业破产法及相关规定，重整程序中，债务利息停止计算、对外清偿债务停止进行、执行程序中止、管理人对未履行完毕的合同有选择是否继续履行的权利等。而预重整期间，根据《纪要》第9条的规定，法院仅向债务人明确不得实施违反企业破产法第三十一条、第三十二条、第三十三条之规定的行为，债务人并不能受到重整程序中的利息停止计算、债务停止清偿等保护。 进入预重整的企业通常自身存在债务危机，预重整的目的在于摆脱财务困境，因此通过暂停债权人对债务人的催债行为，可以为债务人预重整工作的开展创造有利条件。实务中，债权人暂停催债行为依赖于债务人自身的说服力和影响力，对双方并无法律约束力。建议建立预重整期间债务人的法律保护机制，给予债务人在预重整程序中一定期限的债务清偿宽限期，一方面避免债务人因疲于诉讼或执行而影响预重整的效果，另一方面通过设定期限避免预重整被债务人滥用。 [①] [美]大卫·G·爱泼斯坦、斯蒂夫·H·尼克勒斯、詹姆斯·J·怀特：《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年版，第833页。 [②]王欣新：“重整制度理论与实务新论”，载《法律适用》2012年第11期。 [③]季奎明：“论困境企业的预先重整”，载《上海财经大学学报》2013年第4期。 [④]王佐发：“预重整制度的法律经济分析”，载《政法论坛》2009年第2期。 [⑤]王欣新：《破产法》（第3版），中国人民大学出版社2011年版，第245页。 [⑥]王佐发：“预重整制度的法律经济分析”，载《政法论坛》2009年第2期。 [⑦]董惠江：“我国企业重整制度的改良与预先包裹式重整”，载《现代法学》2009年第5期。 [⑧]李连祺：“破产重整中债权协商制度存在的问题及解决”，载《学术交流》2012年第7期。 |
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