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（图片来自网络） 此前，我们在《商品房按揭中开发商的法律风险分析及整体防控建议（以青岛为例）》一文中对开发商如何在诉前防范商品房按揭贷款的担保风险给出律师建议。但因篇幅及题目所限，前文对该类诉讼一旦发生时该如何应对的问题未予展开。本文意在填补这一重要的内容，对商品房按揭问题做一个较为完整的论述。请同行及开发商朋友参考和批评。 一、基本案情假设 A开发商开发某住宅项目，项目达到预售条件之后，与B银行签订合作协议，约定由B为A项目的购房人提供贷款，A为购房人的借款提供阶段性担保，担保期限自贷款发放之日至房屋抵押权登记办妥为止。购房人C购买A的房屋，并通过B银行贷款支付大部分购房款。B以所购买的房屋提供抵押担保，A为其提供阶段性连带责任保证，三方签订《商品房借款抵押担保协议》。后C因资金链断裂，停止向B偿还贷款。同时，C因向D借款未还，被D起诉并执行，其在A处购买的房屋被法院采取预查封措施。 以上为此类案件的基本模式，案情细节或有不同，法律关系基本一致。 二、诉讼目标确定 在此类案件中，开发商是担保人，而不是真正的债务人。从开发商的角度出发，此类案件的核心诉求就是避免承担实际损失，让该笔债务在真正的债权人（银行）与债务人（购房人）之间得到解决。具体到直接的诉讼结果，则有两个诉讼目标可以争取，其一是通过解除合同收回房屋；其二是通过拍卖房屋获得受偿。接下来本文将针对该两个诉讼目标设计不同的诉讼方案。 三、诉讼方案选择 （一）以收回房屋为诉讼目标的方案设计 方案1：A先承担担保责任，然后解除合同并抵销债务。 第一步：假设B银行宣布贷款提前到期后，不经起诉债务人，直接扣划作为担保人的A开发商的保证金替C偿还全部贷款。此时，A依法对C享有担保债权。 第二步：A依据《商品房预售合同》起诉C,要求解除合同，同时要求从应退C的购房款中抵销A替C偿还的银行贷款数额，以及依据《商品房预售合同》A应当承担的违约金。 第三步：A获得上述生效判决之后，向D提起执行异议，要求解除对C所购房屋的查封。如果执行异议程序未能成功，则提起执行异议之诉。 第四步：若A成功解除D的查封，可向法院申请执行第二步中解除合同的判决，撤销网签，收回房屋。 本方案的第三步中，A能否凭法院解除合同的判决书成功解除房屋上的在先查封，在实践操作中存在较大的争议。争议的焦点在于房屋买卖合同被解除之后，查封的效力可否自动及于应退给购房人的购房款。有的法院持肯定意见，不同意解除查封，除非A开发商同意将购房款提交法院查封；有的法院持反对意见，认为预查封的房屋和解除后的购房款属于不同的保全标的，除非申请人另行申请查封合同解除后的购房款，否则，房屋预查封的效力不能自动及于房屋合同解除后的应退房款。关于该问题，我们将另行著文分析，本文不予展开。可见，该方案存有一定风险，但仍有操作空间。 方案2：A先解除合同，后协助B银行执行购房款。 第一步：假设B银行宣布贷款提前到期后，基于合作关系，没有直接扣划A开发商的保证金。而是通过起诉C（A为共同被告）来获得受偿。此时，A应依据《商品房预售合同》起诉C,要求解除合同，同时要求从应退C的购房款中抵销A应当承担的违约金。 第二步：在A和B的诉讼均获得生效判决之后，A协助B,将应退C的购房款供B执行划走。 第三步：A向D提起执行异议，要求解除对C所购房屋的查封。 第四步：若A成功解除D的查封，可向法院申请执行第一步中解除合同的判决，撤销网签，收回房屋。
（二）以拍卖房屋获得受偿为诉讼目标的方案设计 （二） 方案1：B银行通过拍卖房屋受偿，A不承担实际责任。 第一步：假设B银行宣布贷款提前到期后，起诉债务人C以及开发商A，同时要求法院确认其对C所购房屋享有优先受偿权。 第二步：若法院支持B银行的优先权请求。A可以与B协商，为B提供其可接受的担保，由B通过优先处置房屋获得受偿。 第三步：B银行直接(或B委托A实施)向法院申请执行。 第四步：若D查封在先，在执行中可以向D所在的法院申请参与分配，并要求优先预留其债权的份额。 方案2：A购买B具有优先权的债权，通过拍卖房屋受偿。 第一步：假设B银行宣布贷款提前到期后，起诉债务人C以及开发商A，同时要求法院确认其对C所购房屋享有优先受偿权。 第二步：若法院支持B银行的优先权请求。则A可以与B协商通过购买银行债权的方式，获得该笔享有优先权的债权。 第三步：A获得该笔债权之后，申请法院执行。 第四步：若D查封在先，在执行中可以向D所在的法院申请参与分配，并要求优先预留其债权的份额。 方案3：A向B承担担保责任后向C追偿。 方案3-1： 第一步：假设B银行宣布贷款提前到期后，起诉债务人C以及开发商A，同时要求法院确认其对C所购房屋享有优先受偿权。 第二步：若法院没有支持B银行的优先权请求。则A只能先行向B承担担保责任（此时，A购买债权的意义不大，当然为了查封顺位优势，也可以通过购买债权的方式偿还银行之债。） 第三步：A行使追偿权，凭借B判决中确认的A的追偿权，直接向法院申请执行C的财产。 第四步：若D查封在先，在执行中可以向D所在的法院申请参与分配，按照最新民诉法司法解释的规定，A的债权可与其他债权按比例受偿。 方案3-2 第一步：假设B银行宣布贷款提前到期后，不经起诉债务人，直接扣划作为担保人的A的保证金替C偿还全部贷款。此时，A依法对C享有担保债权。 第二步：A只能起诉C，要求偿还代偿的银行债务。 第三步：获得生效判决后，A向法院申请执行C的财产。 第四步：若D查封在先，在执行中可以向D所在的法院申请参与分配，按照法律规定，A的债权可与其他债权按比例受偿。 三、小结 可见，以上两个诉讼目标可以至少衍生出6个不同的诉讼方案。不同的诉讼方案适用于不同的案情，对开发商的保护力度也不相同。在遭遇按揭贷款纠纷时，开发商应当认真分析具体案情，选择对自己最有利的诉讼方案。但需要提醒的是，无论方案设计的多么细致，方案的实施结果可能都会出现差池，甚至事与愿违。成功的解决案例除了要有前期精细的方案设计外，还有赖于银行的配合，律师和法官的专业水准，还需要一点点的运气。 但无论如何，对开发商及其代理律师而言，以下两条准则是我们处理此类纠纷时的基本信念，也是我们相信法律应当保护的基本秩序—— （一）银行作为按揭贷款的债权人，是按揭房屋的最大利益相关方，理应对房屋享有优先权，购房人的其他债权人应当对房屋的权益劣后处置。 （二）开发商作为按揭贷款的阶段性担保人，在其履行了将房屋建成竣工的主要义务的前提下，不应由其实际承担购房人与银行之间的债务。
德衡·房地产律师工作室 2016年4月4日 |
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